Petição
Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz da MM. ___ Vara do Trabalho de CIDADE - UF
PROCESSO Nº Número do Processo
Nome Completo, já qualificada nos autos da reclamação trabalhista que move contra Razão Social (+2), por seus advogados que subscrevem a presente, inconformada com a respeitável decisão de 1ª Instância, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 895, letra "a" da CLT, e nas razões anexas, interpor
RECURSO ORDINÁRIO
ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho – UF Região, requerendo ao final se considere como parte integrante as inclusas laudas com seu regular processamento, para que produzam os efeitos legais.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO
Recorrente: Nome Completo
Recorrida: Razão Social (+2)
Processo nº Número do Processo
Origem: ___ Vara do Trabalho de CIDADE - UF
EGRÉGIO TRIBUNAL
COLENDA TURMA
EMÉRITOS JULGADORES
Versa a presente ação trabalhista sobre os pedidos elencados em sua exordial, que, após os trâmites legais, sobreveio a R. Sentença que julgou a reclamatória PROCEDENTE EM PARTE.
Em que pesem os argumentos tecidos na R. Sentença de 1ª instância, não se conforma o recorrente com o R. Julgado, nos tópicos em questão, razão pela qual interpõe o presente recurso.
I – DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
1.1 – DA LEGITIMIDADE
Tendo em vista o Recorrente ser o reclamante da Ação Trabalhista, é parte legítima para recorrer.
1.2 – DO INTERESSE PROCESSUAL
Tem interesse processual, visto que objetiva atacar a decisão recorrida.
1.3 – DA TEMPESTIVIDADE
A R. Decisão de embargos de declaração foi disponibilizada no DEJT em 10/02/2021, tendo como data da publicação o dia 11/02/2021, iniciando o prazo para interpor Recurso Ordinário no dia 12/02/2021 e tendo como marco final o dia 25/02/2021, haja a vista a nova contagem dos prazos processuais apenas em dia útil.
Desta forma, tempestivo o presente Recurso.
1.4 – CUSTAS PROCESSUAIS
As custas processuais foram arbitradas a cargo da 1ª reclamada.
II – DO MÉRITO
2.1 – DA APLICAÇÃO DO ADICIONAL NORMATIVO DE 60% PREVISTO NA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO
Com efeito, a R. Sentença julgou procedente o pedido de pagamento de horas extras, em virtude da supressão do intervalo intrajornada, contudo determinou o acréscimo de 50%, desconsiderando o percentual de 60% previsto na Convenção Coletiva da categoria.
No entanto, tal posicionamento merece reforma.
Como observado, a Convenção Coletiva é expressa em prever adicional de 60% sobre as horas extras realizadas:
Gratificações, Adicionais, Auxílios e Outros Adicional de Hora-Extra
CLÁUSULA DÉCIMA - HORAS EXTRAS – ADICIONAL
As horas trabalhadas que excederam o limite fixado no caput da cláusula “Jornada de Trabalho” do presente Instrumento Normativo, sofrerão a incidência de uma sobretaxa de 60% (sessenta por cento) para as horas extras trabalhadas em dias normais e 100% (cem por cento) para os domingos, folgas trabalhadas e feriados.
Parágrafo único - A média das horas extras do período intercorrente incidirá sobre: DSR, Férias e no 13º (décimo terceiro) salário.
Vejamos o texto extraído da Convenção coletiva do trabalho:
Nota-se que ao estabelecer que a supressão do intervalo intrajornada gera o pagamento de hora extra, o legislador, acompanhado da doutrina, não faz qualquer tipo de diferenciação com aquelas horas decorrentes de labor extraordinário.
Por tal razão, não cabe falar em aplicação de percentuais diferenciados nos dois casos.
É sabido que havendo previsão normativa de percentual superior ao legal, este deverá ser aplicado, até porque a Sumula n.º 437 do TST garante como percentual mínimo 50%, e não o único a ser aplicado às horas extras decorrentes da não concessão do intervalo intrajornada, como se vê do texto sumular abaixo:
Súmula nº 437 do TST
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.
Por seu turno, a jurisprudência pátria é firme em aplicar, nos casos de supressão do intervalo intrajornada, o percentual de Convenção Coletiva, quando este é mais favorável:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO INTEGRAL DAS HORAS SUPRIMIDAS COM APLICAÇÃO DO ADICIONAL NORMATIVO DE HORAS EXTRAS DE 100%. (SÚMULA 437, I/TST). DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. Incidência da Súmula 437, I/TST. Extrai-se do verbete jurisprudencial transcrito que a não concessão do intervalo intrajornada, ainda que parcial, como foi no presente caso, confere ao empregado o direito à remuneração correspondente ao período de repouso e alimentação assegurado em sua integralidade, acrescido do adicional de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Dessa forma, deve ser pago, como extra, todo o período mínimo assegurado, e não apenas os minutos abolidos. No tocante ao adicional, o Tribunal Regional assentou a existência de previsão normativa mais benéfica de adoção do adicional de 100% sobre as horas extraordinárias, razão pela qual aplicou o mesmo adicional em relação ao intervalo intrajornada. Verifica-se, portanto, que a decisão recorrida encontra-se consonante com princípio da prevalência da norma mais favorável, o art. 71, § 4.º, da CLT e a Súmula 437, I do TST. Precedentes. Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.” (TST - AIRR: 120220135150071, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 11/11/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/11/2015).
Faz-se necessário frisar, como já feito, que não estamos diante de uma omissão da norma coletiva, pois a mesma prevê adicional de 60% sobre o valor da hora normal como forma de remunerar a hora extra.
Ademais, ausência de verbete específico a respeito do intervalo não é razão para afastar a aplicabilidade da convenção coletiva, já que a supressão do intervalo deve ser tratada como hora extra e, consequentemente, deve receber o mesmo percentual de acréscimo.
Por fim, cabe destacar que aplicação da norma coletiva busca a efetivação de princípio basilar do Direito do Trabalho, qual seja Princípio da prevalência da norma mais favorável.
Nesta senda, necessária a reforma da R. Sentença, mantendo a condenação da 1ª reclamada ao pagamento de 45 minutos de hora extra por dia trabalhado, entretanto, com adicional de 60%, em virtude de previsão em Convenção Coletiva (anexa à exordial).
2.2 – DO DESCONTO DE 6% A TÍTULO DE VALE TRANSPORTE – VERBA INDENIZATÓRIA
Com efeito, a R. Sentença deferiu o pagamento da indenização por danos materiais referente ao valor dos vales transportes não concedidos.
No entanto, merece reforma a R. Sentença que determinou o desconto de 6% a título de vale transporte, pois a indenização substitutiva, ora deferida, possui caráter indenizatório, sendo incabível o desconto neste caso.
Cumpre ressaltar que o referido desconto de 6% no salário do trabalhador, previsto no artigo 9º, I e parágrafo único, do Decreto 95.247/87, somente é autorizado quando o empregador antecipa o vale-transporte ao empregado, permitindo que este possa usufruir do benefício, o que não é o caso dos autos.
Diante do exposto, merece reforma a R. Sentença que determinou o desconto de 6% a título de vale transporte, por se tratar de verba indenizatória.
2.3 – DA DEVOLUÇÃO DOS DESCONTOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL
Com efeito, merece reforma a R. Sentença que indeferiu o pedido de devolução das contribuições assistenciais, sob o entendimento de que incumbia à recorrente comprovar o exercício do direito de oposição.
Ora Honrados Julgadores, é irrelevante a existência ou não de manifestação expressa de oposição.
Ressalte-se que as contribuições assistenciais são devidas unicamente pelos trabalhadores filiados ao Sindicato da Categoria, eis que a associação profissional ou sindical é livre, neste ponto, o art. 8ª da Constituição Federal é cristalino ao dizer que: “ninguém será obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a Sindicato”.
Em que pese à contribuição assistencial ter sido fixada em norma coletiva, visando custear as atuações dos sindicatos, mormente por sua participação em negociações coletivas a alcançar melhores condições de trabalho para a categoria profissional que a representa, tal desconto não poderia ser realizado, uma vez que o recorrente jamais foi filiado a qualquer sindicato.
A 1ª recorrida infringiu o artigo 462 da CLT, uma vez que efetuou descontos indevidos a título de contribuição assistencial do salário da recorrente, pois esta não era filiada ao sindicato da categoria e tal contribuição tem natureza tributária, sendo de competência exclusiva da União, como prevê o artigo 149 da Lei Magna.
A única contribuição que é obrigatória o empregador descontar do empregado é a descrita no artigo 582 da CLT, caso contrário infringe o preceito legal dos artigos 5º inciso XX e 8º, inciso V, ambos da Constituição Federal.
Assim, ante o disposto nos artigos 5º, XX e 8º, V, da Constituição Federal, reprisa-se que, os empregados NÃO FILIADOS ao sindicato NÃO PODEM arcar com o respectivo desconto, sendo irrelevante a existência ou não de manifestação expressa de oposição.
E nos termos do art. 545 da CLT, “os empregadores ficam obrigados a descontar na folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles autorizados, as contribuições devidas ao sindicato”, ou seja, não havendo autorização, nenhum desconto pode ser levado a efeito. Entretanto, a autorização somente tem validade se o obreiro for sindicalizado, o que não é o caso.
No caso dos autos, ainda que tenha previsão dos descontos em norma coletiva, não há comprovação de que a recorrente fosse filiada ao sindicato representativo da sua categoria, sendo que a liberdade sindical é um direito irrenunciável.
O entendimento majoritário é o de que tais descontos não podem ocorrer, em se tratando de empregado não filiado à entidade sindical, in verbis:
“CONTRIBUIÇÕES CONFEDERATIVAS/ ASSISTENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS EMPREGADOS NÃO FILIADOS À ENTIDADE SINDICAL. A contribuição confederativa e/ou assistencial não tem natureza tributária, não é compulsória, razão pela qual não poderá ser descontada dos trabalhadores não filiados à entidade sindical. Tal procedimento fere o direito à livre associação e sindicalização (arts. 5º, XX e 8º, V, CF). (Ac. 20010613700 – T. 06 – Rel. Rafael E. Pugliese Ribeiro).
“CONTRIBUIÇÕES CONFEDERATIVA E ASSISTENCIAL. DIREITO DE LIVRE ASSOCIAÇÃO. Os trabalhadores – enquanto membros de determinada categoria – não podem se desvincular do modelo sindical constitucionalmente imposto, que aponta um único sindicato profissional para representar a defesa de seus interesses, e que já possui como fonte de contribuição um desconto compulsório determinado por lei. Permitir que o mesmo sindicato arrecade outra contribuição de toda a categoria que representa, ainda que o trabalhador não tenha anuído expressamente por conta de sua associação, configura imposição que não encontra respaldo nos princípios e garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito, inteligência da nova redação dada pelo C. TST ao Precedente 119, na Resolução 82/98.” (Ac. 02990029332 – T. 02 – Rel. Yone Frediani).
“DEVOLUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES ASSISTENCIAIS E CONFEDERATIVAS – LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO SINDICAL – POSSIBILIDADE. O direito de o sindicato de receber as contribuições assistenciais, confederativas ou negociais só tem lugar quanto aos seus associados, sob pena de ocorrer em violação ao princípio estabelecido no artigo 8º da Constituição Federal, que institui, como regra geral, a liberdade de associação profissional ou sindical. Logo, nenhum sindicato, ainda que tenha havido aprovação em assembleia, pode cobrar contribuição daqueles que não são seus associados. A interpretação do inciso IV, do artigo 8º, da CF/88 deve ser efetivada em consonância com a regra geral estabelecida no "caput", e também com o princípio inscrito no inciso V, do mesmo artigo. Recurso Ordinário a que se nega provimento.” (TRT/SP N. 0002287-29.2013.5.02.0444 - 5ª Turma - Desembargadora Relatora: MARIA DA CONCEIÇÃO BATISTA, j. 31/03/2015).
Por esta razão, não pode a 1ª recorrida descontar em folha de pagamento da recorrente o valor da contribuição assistencial, ante a ausência expressa de sua filiação, amparado pelo princípio constitucional da liberdade sindical previsto no art. 8º, inciso V, da Constituição Federal.
Aliás, a contribuição assistencial e confederativa, diferentemente da contribuição sindical (disciplinada no artigo 578 e seguintes da CLT), não tem caráter compulsório para todos os membros da categoria e, muito embora tenha previsão legal, é estabelecida e regulada por instrumentos coletivos ou pelo estatuto do sindicato.
Desse modo, sua cobrança indistinta de todos os funcionários, inclusive daqueles que não são sindicalizados (como no caso), fere o princípio da liberdade de associação previsto no artigo 8º, inciso V, da Constituição Federal.
Além do que, a cobrança em questão implicaria violação ao princípio da legalidade, esculpido no inciso II, do artigo 5º, também da Carta Constitucional, segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei".
Neste sentido, acham-se a Orientação Jurisprudencial n.º 17 da SDC do TST e o Precedente Normativo n.º 119 da SDC do TST, ambos inalterados por aquela E. Corte de Justiça, determina que os empregados que não são sindicalizados não estão obrigados à contribuição confederativa ou assistencial, in verbis:
“OJ Nº 17 da SDC/TST: "CONTRIBUIÇÕES PARA ENTIDADES SINDICAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA EXTENSÃO A NÃO ASSOCIADOS. As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados."
“PN nº 119 da SDC/TST: "CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS - INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – NOVA REDAÇÃO DADA PELA SDC EM SESSÃO DE 02.06.1998 - HOMOLOGAÇÃO RES. 82/1998, DJ 20.08.1998 - A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados."
Assim sendo, a única contribuição que pode ser descontada em folha de pagamento salarial, sem direito de oposição, em prol de entidade sindical é a prevista no artigo 582 da CLT, ou seja, a contribuição sindical, o que não é o caso dos autos.
Vale lembrar que a contribuição sindical, que é compulsória para todos os empregados, já financia as atividades do sindicato, dentre elas a participação em negociação coletiva, como bem lembrado por Sérgio Pinto Martins em seu artigo publicado no Suplemento Trabalhista LTr 37, de 2006.
Destarte, merece reforma a R. Sentença para que seja a 1ª recorrida condenada à devolução dos descontos realizados à título de contribuição assistencial.
2.4 – DO DANO MORAL – DO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS – DA CONFISSÃO APLICADA À 1ª RECLAMADA
Com efeito, a R. Sentença julgou improcedente o pedido de danos morais, por entender que o prejuízo sofrido pelo reclamante teve natureza unicamente material.
Todavia, não merece prosperar o entendimento da R. Sentença, na medida em que a dispensa sem justa causa e sem o pagamento das verbas rescisórias, causa danos de natureza extrapatrimonial, que independe de prova de efetivos transtornos experimentados em razão dessa omissão patronal, tratando-se de dano presumido.
Ademais, através da confissão da 1ª reclamada, devem ser considerados verdadeiros os fatos narrados na petição inicial.
E conforme narrado na petição inicial, a recorrente foi dispensada imotivadamente pela 1ª reclamada e não recebeu qualquer valor.
Assim, o não cumprimento do ajustado entre as partes implica em responsabilização objetiva, portanto, presumida a culpa, já que comprovado o dano e o nexo de causalidade, impondo-se sua responsabilização e a condenação ao pagamento de indenização por dano moral perante a violação à imagem e à vida privada do empregado. No mesmo sentido:
FALTA DE PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS.
A dispensa, sem justa causa, de empregado, sem o correspondente pagamento das verbas rescisórias causa danos de natureza extrapatrimonial, tratando-se de dano presumido, que, portanto, independe de prova de efetivos transtornos experimentados em razão dessa omissão patronal. Nesse sentido, a S. 46 deste Tribunal. TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 00017901220175170006 (TRT-17). Data de publicação: 17/07/2019.
TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 00004276620175170013 (TRT-17). Data de publicação: 20/11/2018
FALTA DE PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A falta de pagamento das verbas rescisórias, quando não se tratar de mero atraso, enseja o pagamento de indenização a título de dano moral devido ao trabalhador, em razão de causar desamparo, no que resulta na impossibilidade de prover com o sustento próprio e o familiar bem como arcar com as suas obrigações financeiras. TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 00004276620175170013 (TRT-17). Data de publicação: 20/11/2018.
A angústia do obreiro em não poder arcar com suas despesas, por culpa do empregador, que não paga os seus salários, ou se atrasa no cumprimento da obrigação que lhe é mais básica, não necessitam de prova, apenas se presumem.
A atitude da 1ª reclamada demonstra o seu descaso com o reclamante e com o Direito do Trabalho, merecendo o mais candente repúdio do Poder Judiciário e, por óbvio gera direito a uma compensação pelo dano moral daí advindo.
A atitude patronal ofendeu o seu direito à dignidade humana, protegida pelo artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal. Já o caput do mencionado artigo 7º, estabelece um rol mínimo de direitos, entre os quais a fixação da culpa como requisito para a atribuição de responsabilidade ao empregador.
Tratando de direitos mínimos, o dispositivo constitucional permite que a dinâmica jurídica, baseada, especialmente, no reforço aos direitos de índole social, estabeleça novos horizontes, hábeis à melhoria, em concreto, da condição social do trabalhador.
E, em nosso ordenamento, está fixado, no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, o pressuposto normativo, mais benéfico ao trabalhador, que permite a responsabilização objetiva do empregador.
O Código Civil regula a matéria nos artigos 186, 187 (ATOS ILÍCITOS) e 927 (RESPONSABILIDADE CIVIL), que assim dispõem, respectivamente:
“Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
“Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
“Art. 927 – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
“Parágrafo único – Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
E a CLT assim dispõe, veja-se:
Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.
Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.
Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.
Põe o dispositivo à proteção contra aqueles que provocam agressão na dignidade ou honra das pessoas, o que faz elevar à honra a bem jurídico civilmente amparado.
Diante da exposição fática, observa-se que o recorrente teve vilipendiado na sua integridade física.
Neste diapasão transcrevemos o artigo 932 do código Civil.
“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”; (grifos nossos).
Destarte, diante da confissão e revelia da 1ª reclamada, necessária a reforma da R. Sentença para condená-la no pagamento de indenização por danos morais proveniente da violação de sua integridade moral pela ofensa de natureza leve, no importe de até cinco vezes o último salário contratual do ofendido, ou no valor que Este Egrégio Tribunal entenda ser devido.
2.5 – DA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DO ART. 223 – G, § 1º, INCISOS DA CLT
A dignidade é valor inerente à espécie humana e deve ser considerada na defesa e salvaguarda da pessoa. Condições de trabalho ofensivas a dignidade do trabalhador como pessoa humana, hábeis a gerar sofrimento íntimo com repercussão em direitos de personalidade, pela ofensa, por exemplo, à honra, à intimidade e à imagem, podem acarretar danos morais, com amparo nos arts. 5º, V e X, da CRFB, bem como arts. 186, 187 e 927 do CC.
A criação de distinção entre seres humanos, conferindo tratamentos distintos aos trabalhadores em comparação com os demais cidadãos é nítida violação ao princípio da isonomia (art. 5º, caput, da CR/88) e à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CR/88).
Nesse teor, o Supremo Tribunal Federal (STF) já se posicionou pela impossibilidade de tarifação do dano moral ao analisar a Lei n. 5.250/1967 (Lei de Imprensa) e a Lei n. 4.117/1962 (Lei de Telecomunicações), entendendo inconstitucionais os parâmetros adotados para quantificação dos danos morais, ao fundamento de que o art. 5º da CFRB/88, V e X, assegura a indenização por dano moral e por dano material, não sendo constitucional parâmetros fixados para apuração do valor, pois a indenização decorrente deve ser a mais ampla possível, sem sujeições a limites pré-estabelecidos.
Assim, como afirmado no voto do Ministro Ricardo Lewandowski, proferido no julgamento da ADPF 130/DF, examinada em 30/04/2009 pelo Tribunal Pleno, em que foi relator o Ministro Carlos Britto:
Esta Suprema Corte, no tocante à indenização por dano moral, de longa data, cristalizou jurisprudência no sentido de que o art. 52 e 56 da Lei de Imprensa não foram recepcionados pela Constituição, com o que afastou a possibilidade do estabelecimento de qualquer tarifação, confirmando, nesse aspecto, a Súmula 281 do Superior Tribunal de Justiça. Cito, nessa linha, dentre outras seguintes decisões: o RE 396.386-4/SP, Rel. Min. Carlos Velloso; RE 447.484/SP, Rel. Min. Cezar Peluso; RE 240.450/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa; e AI 496.406/SP, Rel. Min. Celso de Mello.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STF) editou a Súmula 281, de acordo com a qual “indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”.
Dessa forma, as alterações promovidas pela Reforma significam um verdadeiro retrocesso social, em afronta ao princípio da implementação progressiva dos direitos sociais, conforme arts. 1º e 5, II, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), no art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto San Jose da Costa Rica) e, na seara dos direitos trabalhistas, no art. 7º, caput, da Constituição da República.
A partir da análise da jurisprudência dos tribunais superiores, que firmaram o entendimento de que é incompatível com a Constituição Federal a indenização tarifada do dano moral, defendemos a inconstitucionalidade material do art. 223-G, § 1º, da CLT, acrescentado pela Lei 13.467/2017, tendo em vista que fere o princípio da Isonomia.
Se não bastasse a jurisprudência e a doutrina colacionada em defesa da inconstitucionalidade, é possível afastar o dispositivo em comento mediante a aplicação do Código Civil.
Segundo Jorge Luiz Souto Maior[3],
‘’[...] se já há na ordem jurídica dispositivos que estabelecem um patamar mínimo de proteção dos direitos de personalidade, não há como um ramo específico do direito, tratando dos mesmos temas, rebaixar esse nível, sob pena dos atingidos serem tratados como cidadãos de “segunda categoria”. Assim, o geral pretere o específico quando este último rebaixar o nível de proteção social já alcançado pelo padrão regulatório generalizante’’ (grifos do autor).
Portanto, a tarifação por danos morais nas relações de emprego deverá ser declarada inconstitucional, pois criam situação jurídica diferenciada para os trabalhadores em detrimento de qualquer outro cidadão, requerendo que o valor a ser atribuído seja arbitrado, com moderação, proporcionalidade e Justiça.
2.6 – DA MULTA NORMATIVA PELO NÃO FORNECIMENTO DA ASSISTÊNCIA MÉDICA E HOSPITALAR
A R. Sentença indeferiu o pedido da multa convencional pelo descumprimento da cláusula 20ª da CCT/2019, por entender que a reclamante não comprovou que tenha deixado de usufruir o convênio médico em razão de falta de repasse de valores à operadora de plano de saúde.
No entanto, o entendimento da R. Sentença não pode prevalecer.
Conforme cláusula 20ª da convenção da categoria, a Reclamada é obrigada a proporcionar assistência médica e hospitalar em caráter habitual e permanente, em beneficio dos empregados e seus familiares e dependentes legais, assistência médica hospitalar de boa qualidade nas condições previstas na ANS – Agência Nacional de Saúde.
Ocorre que a reclamada não forneceu o benefício desde janeiro de 2020, apesar dos descontos em holerites, descumprindo assim, a previsão normativa supracitada, portanto, deverá a Reclamada ser condenada no pagamento da multa DIÁRIA por infração prevista na cláusula 70ª da CCT de 2019.
Ressalte-se que nos termos do art. 373, II CPC/2015, é ônus da empregadora comprovar o repasse de valores à operadora de plano de saúde, uma vez que tem o dever de se desincumbir dos fatos extintivos do direito da reclamante, do qual não se desincumbiu de provar, pois foi declarada revel e confessa.
Destarte, necessária a reforma a R. Sentença, para deferir o pedido de pagamento da multa normativa pelo não fornecimento da assistência médica e hospitalar.
2.7 – DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO 3º RECLAMADO – ESTADO DE Razão Social – DO TOMADOR DE SERVIÇOS – ENTE PÚBLICO – DA CULPA “IN ELIGENDO” – AUSÊNCIA DE ZELO NA FISCALIZAÇÃO – CULPA “IN VIGILANDO” – VIOLAÇÃO A SÚMULA N.º 331, ITEM V DO C. TST
Com efeito, a R. Sentença julgou improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária do 3º reclamado, por entender que o ente público comprovou a regular fiscalização do cumprimento do contrato de prestação de serviços mantido com a 1ª reclamada.
No entanto, não pode prevalecer o entendimento da R. Sentença, pois nenhuma prova de efetiva fiscalização acerca do cumprimento do contrato foi produzida pelo 3º reclamado.
Isso porque apesar da documentação anexada aos autos, verifica-se que não houve zelo na fiscalização.
Ressalte-se que o 3º reclamado juntou com a defesa o contrato administrativo de prestação de serviços firmado com a 1ª reclamada, bem como juntou alguns documentos que foram todos impugnados, pois os mesmos não comprovam a efetiva fiscalização, nem o pagamento dos direitos requeridos pelo reclamante na presente ação. Quanto às guias de FGTS, as mesmas foram impugnadas, pois são documentos genéricos, não especificando para quais empregados foram efetuados os recolhimentos e nem correspondem a todo o período contratual, inclusive a própria R. Sentença reconheceu a comprovação da falta de depósitos fundiários.
Dessa forma, o 3º reclamado não juntou documentação apta a comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços, não se desincumbindo do seu ônus de provar a fiscalização do contrato de trabalho.
Assim, diante do descumprimento das obrigações trabalhistas desde o início do contrato de trabalho, cabia ao 3º reclamado fiscalizar de forma efetiva o contrato de trabalho do reclamante e ainda, tomar providência diante das irregularidades praticadas pela 1ª reclamada, contudo, manteve o contrato de prestação ativo, se beneficiando da mão de obra do recorrente.
Portanto, restou caracterizada a conduta culposa do ente público, pois o mesmo não comprovou a regular fiscalização do cumprimento do contrato de prestação de serviços mantido com a 1ª reclamada.
É imperioso destacar que agiu com culpa “in eligendo”, uma vez que diante da má escolha quanto à contratação da 1ª reclamada, prestadora de serviços, assumiram o risco evidente de responder subsidiariamente pelas obrigações de verbas salariais e indenizatórias.
É notório que a Administração Pública, enquanto tomadora de serviços, deve averiguar a idoneidade da contratada que irá prestar serviços, pois além de se beneficiar da mão de obra dos empregados, assume diretamente a responsabilidade pelos danos causados.
É importante observar que a Certidão de Débitos Trabalhistas com Efeito de Negativa, comprova que a …