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Recurso Ordinário. Trabalhista. Desconto Indevido. Dano Moral | Adv.Gláucia

GC

Gláucia Ribeiro Curcelli

Advogado Especialista

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Resumo

Petição

Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz da MM. ___ Vara do Trabalho de CIDADE - UF

 

 

 

 

 

PROCESSO Nº Número do Processo

 

 

 

 

 

 

Nome Completo, já qualificado nos autos da reclamação trabalhista que move contra Razão Social (+1), por seus advogados que subscrevem a presente, inconformado com a respeitável decisão de 1ª Instância, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 895, letra "a" da CLT, e nas razões anexas, interpor

RECURSO ORDINÁRIO

ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho – UF Região, requerendo ao final se considere como parte integrante as inclusas laudas com seu regular processamento, para que produzam os efeitos legais.

 

Nestes termos,

Pede deferimento.

 

 

Cidade, Data.

 

Nome do Advogado
OAB/UF N.º

 

 

RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO

 

Recorrente: Nome Completo

Recorrida: Razão Social (+1)

 

Processo nº Nome Completo

Origem: ___ Vara do Trabalho de CIDADE - UF

 

EGRÉGIO TRIBUNAL

 

COLENDA TURMA

 

EMÉRITOS JULGADORES

 

Versa a presente ação trabalhista sobre os pedidos elencados em sua exordial, que, após os trâmites legais, sobreveio a R. Sentença que julgou a reclamatória PROCEDENTE EM PARTE.

 

Em que pesem os argumentos tecidos na R. Sentença de 1ª instância, não se conforma o recorrente com o R. Julgado, nos tópicos em questão, razão pela qual interpõe o presente recurso.

I – DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE:

1.1 – DA LEGITIMIDADE

Tendo em vista o Recorrente ser o reclamante da Ação Trabalhista, é parte legítima para recorrer.

1.2 – DO INTERESSE PROCESSUAL

Tem interesse processual, visto que objetiva atacar a decisão recorrida.

1.3 – DA TEMPESTIVIDADE

A R. Sentença disponibilizada no DEJT em 07/12/2020, tendo como data da publicação o dia 09/12/2020, iniciando o prazo para interpor Recurso Ordinário no dia 10/12/2020 e tendo como marco final o dia 21/01/2021, haja a vista a nova contagem dos prazos processuais apenas em dia útil.

 

Desta forma, tempestivo o presente Recurso.

1.4 – CUSTAS PROCESSUAIS

As custas processuais foram arbitradas a cargo da reclamada.

II – DO MÉRITO

2.1 – DO DESCONTO DE 6% A TÍTULO DE VALE TRANSPORTE – VERBA INDENIZATÓRIA 

Com efeito, a R. Sentença deferiu o pagamento da indenização por danos materiais referente ao valor dos vales transportes não concedidos.

 

No entanto, merece reforma a R. Sentença que determinou o desconto de 6% a título de vale transporte, pois a indenização substitutiva, ora deferida, possui caráter indenizatório, sendo incabível o desconto neste caso.

 

Cumpre ressaltar que o referido desconto de 6% no salário do trabalhador, previsto no artigo 9º, I e parágrafo único, do Decreto 95.247/87, somente é autorizado quando o empregador antecipa o vale-transporte ao empregado, permitindo que este possa usufruir do benefício, o que não é o caso dos autos.

 

Diante do exposto, merece reforma a R. Sentença que determinou o desconto de 6% a título de vale transporte, por se tratar de verba indenizatória.

2.2 – DO DANO MORAL – DO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS – DA CONFISSÃO E REVELIA APLICADA À 1ª RECLAMADA

Com efeito, a R. Sentença julgou improcedente o pedido de danos morais, por entender que o prejuízo sofrido pelo reclamante teve natureza unicamente material.

 

Todavia, não merece prosperar o entendimento da R. Sentença, na medida em que a dispensa sem justa causa e sem o pagamento das verbas rescisórias, causa danos de natureza extrapatrimonial, que independe de prova de efetivos transtornos experimentados em razão dessa omissão patronal, tratando-se de dano presumido.

 

Ademais, através da confissão e revelia da 1ª reclamada, devem ser considerados verdadeiros os fatos narrados na petição inicial.

 

E conforme narrado na petição inicial, o recorrente foi dispensado imotivadamente pela 1ª reclamada e não recebeu qualquer valor.

 

Assim, o não cumprimento do ajustado entre as partes implica em responsabilização objetiva, portanto, presumida a culpa, já que comprovado o dano e o nexo de causalidade, impondo-se sua responsabilização e a condenação ao pagamento de indenização por dano moral perante a violação à imagem e à vida privada do empregado. No mesmo sentido:

 

FALTA DE PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. 

A dispensa, sem justa causa, de empregado, sem o correspondente pagamento das verbas rescisórias causa danos de natureza extrapatrimonial, tratando-se de dano presumido, que, portanto, independe de prova de efetivos transtornos experimentados em razão dessa omissão patronal. Nesse sentido, a S. 46 deste Tribunal. TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 00017901220175170006 (TRT-17). Data de publicação: 17/07/2019.

 

TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 00004276620175170013 (TRT-17). Data de publicação: 20/11/2018

FALTA DE PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A falta de pagamento das verbas rescisórias, quando não se tratar de mero atraso, enseja o pagamento de indenização a título de dano moral devido ao trabalhador, em razão de causar desamparo, no que resulta na impossibilidade de prover com o sustento próprio e o familiar bem como arcar com as suas obrigações financeiras. TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 00004276620175170013 (TRT-17). Data de publicação: 20/11/2018.

 

 A angústia do obreiro em não poder arcar com suas despesas, por culpa do empregador, que não paga os seus salários, ou se atrasa no cumprimento da obrigação que lhe é mais básica, não necessitam de prova, apenas se presumem.

 

A atitude da 1ª reclamada demonstra o seu descaso com o reclamante e com o Direito do Trabalho, merecendo o mais candente repúdio do Poder Judiciário e, por óbvio gera direito a uma compensação pelo dano moral daí advindo.

                                 

A atitude patronal ofendeu o seu direito à dignidade humana, protegida pelo artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal. Já o caput do mencionado artigo 7º, estabelece um rol mínimo de direitos, entre os quais a fixação da culpa como requisito para a atribuição de responsabilidade ao empregador.

 

Tratando de direitos mínimos, o dispositivo constitucional permite que a dinâmica jurídica, baseada, especialmente, no reforço aos direitos de índole social, estabeleça novos horizontes, hábeis à melhoria, em concreto, da condição social do trabalhador. 

 

E, em nosso ordenamento, está fixado, no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, o pressuposto normativo, mais benéfico ao trabalhador, que permite a responsabilização objetiva do empregador. 

 

O Código Civil regula a matéria nos artigos 186, 187 (ATOS ILÍCITOS) e 927 (RESPONSABILIDADE CIVIL), que assim dispõem, respectivamente: 

 

“Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

 

“Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

 

“Art. 927 – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

“Parágrafo único – Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

 

E a CLT assim dispõe, veja-se:

 

Art. 223-A.  Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.

 

Art. 223-B.  Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.

 

Art. 223-C.  A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.

 

Põe o dispositivo à proteção contra aqueles que provocam agressão na dignidade ou honra das pessoas, o que faz elevar à honra a bem jurídico civilmente amparado.

 

Diante da exposição fática, observa-se que o recorrente teve vilipendiado na sua integridade física.

 

Neste diapasão transcrevemos o artigo 932 do código Civil.

 

“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”; (grifos nossos).

 

Destarte, diante da confissão e revelia da 1ª reclamada, necessária a reforma da R. Sentença para condenar a 1ª reclamada no pagamento de indenização por danos morais proveniente da violação de sua integridade moral pela ofensa de natureza leve, no importe de até cinco vezes o último salário contratual do ofendido, ou no valor que Este Egrégio Tribunal entenda ser devido.

 

2.3 – DA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DO ART. 223 – G, § 1º, INCISOS DA CLT

A dignidade é valor inerente à espécie humana e deve ser considerada na defesa e salvaguarda da pessoa. Condições de trabalho ofensivas a dignidade do trabalhador como pessoa humana, hábeis a gerar sofrimento íntimo com repercussão em direitos de personalidade, pela ofensa, por exemplo, à honra, à intimidade e à imagem, podem acarretar danos morais, com amparo nos arts. 5º, V e X, da CRFB, bem como arts. 186, 187 e 927 do CC.

 

A criação de distinção entre seres humanos, conferindo tratamentos distintos aos trabalhadores em comparação com os demais cidadãos é nítida violação ao princípio da isonomia (art. 5º, caput, da CR/88) e à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CR/88).

 

Nesse teor, o Supremo Tribunal Federal (STF) já se posicionou pela impossibilidade de tarifação do dano moral ao analisar a Lei n. 5.250/1967 (Lei de Imprensa) e a Lei n. 4.117/1962 (Lei de Telecomunicações), entendendo inconstitucionais os parâmetros adotados para quantificação dos danos morais, ao fundamento de que o art. 5º da CFRB/88, V e X, assegura a indenização por dano moral e por dano material, não sendo constitucional parâmetros fixados para apuração do valor, pois a indenização decorrente deve ser a mais ampla possível, sem sujeições a limites pré-estabelecidos.

 

Assim, como afirmado no voto do Ministro Ricardo Lewandowski, proferido no julgamento da ADPF 130/DF, examinada em 30/04/2009 pelo Tribunal Pleno, em que foi relator o Ministro Carlos Britto: 

 

Esta Suprema Corte, no tocante à indenização por dano moral, de longa data, cristalizou jurisprudência no sentido de que o art. 52 e 56 da Lei de Imprensa não foram recepcionados pela Constituição, com o que afastou a possibilidade do estabelecimento de qualquer tarifação, confirmando, nesse aspecto, a Súmula 281 do Superior Tribunal de Justiça. Cito, nessa linha, dentre outras seguintes decisões: o RE 396.386-4/SP, Rel. Min. Carlos Velloso; RE 447.484/SP, Rel. Min. Cezar Peluso; RE 240.450/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa; e AI 496.406/SP, Rel. Min. Celso de Mello.

 

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STF) editou a Súmula 281, de acordo com a qual “indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”.

 

Dessa forma, as alterações promovidas pela Reforma significam um verdadeiro retrocesso social, em afronta ao princípio da implementação progressiva dos direitos sociais, conforme arts. 1º e 5, II, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), no art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto San Jose da Costa Rica) e, na seara dos direitos trabalhistas, no art. 7º, caput, da Constituição da República.

 

A partir da análise da jurisprudência dos tribunais superiores, que firmaram o entendimento de que é incompatível com a Constituição Federal a indenização tarifada do dano moral, defendemos a inconstitucionalidade material do art. 223-G, § 1º, da CLT, acrescentado pela Lei 13.467/2017, tendo em vista que fere o princípio da Isonomia.

 

Se não bastasse a jurisprudência e a doutrina colacionada em defesa da inconstitucionalidade, é possível afastar o dispositivo em comento mediante a aplicação do Código Civil.

 

 

Segundo Jorge Luiz Souto Maior[3],

 

‘’[...] se já há na ordem jurídica dispositivos que estabelecem um patamar mínimo de proteção dos direitos de personalidade, não há como um ramo específico do direito, tratando dos mesmos temas, rebaixar esse nível, sob pena dos atingidos serem tratados como cidadãos de “segunda categoria”. Assim, o geral pretere o específico quando este último rebaixar o nível de proteção social já alcançado pelo padrão regulatório generalizante’’ (grifos do autor).

 

Portanto, a tarifação por danos morais nas relações de emprego deverá ser declarada inconstitucional, pois criam situação jurídica diferenciada para os trabalhadores em detrimento de qualquer outro cidadão, requerendo que o valor a ser atribuído seja arbitrado, com moderação, proporcionalidade e Justiça.

2.4 – DAS MULTAS NORMATIVAS – DA INVALIDADE DA CLÁUSULA 70ª DA CCT/2020

Com efeito, a R. Sentença deferiu o pedido de pagamento do vale transporte, vale refeição, PLR, horas extras além da 8ª diária, horas extras pela supressão do intervalo intrajornada, diferenças de adicional noturno e prorrogação da hora noturna após às 05h00, contudo, indeferiu o pedido das multas normativas postuladas, sob o entendimento de que as mesmas devem ser revertidas a favor do Sindicato de sua categoria.

 

No entanto, o entendimento da R. Sentença não pode prevalecer, pois fere os princípios constitucionais da inafastabilidade da jurisdição, do devido processo legal e da ampla defesa.

 

Conquanto o legislador reconheça a validade dos acordos e convenções coletivas de trabalho no inciso XXVI do art. 7º da Constituição Federal, não há como considerar válida cláusula normativa que suprime direito individual do trabalhador, tal como multa normativa, por se tratar de norma relacionada à saúde ou higidez física do trabalhador, infensa, portanto, à negociação. 

 

Há de se atentar que o contrato de emprego em qualquer perspectiva é um contrato realidade e as normas, sejam contratuais ou legais, não tem a condão de suplantar essa característica.

 

A 1ª reclamada ao deixar de pagar vale transporte, vale refeição, PLR, horas extras além da 8ª diária, horas extras pela supressão do intervalo intrajornada, diferenças de adicional noturno e prorrogação da hora noturna após às 05h00,  infringiu as cláusulas normativas e agindo de tal forma, lesou direitos do reclamante, sendo, pois, devidas as multas normativas em proveito da pessoa lesada, ou seja, do ora recorrente, independentemente de estar sendo assistido ou não pelo Sindicato de sua Categoria.

 

Ressalte-se que as infrações às cláusulas das normas coletivas, ainda que parciais, implicarão em multa diária cumulativa, por dia e por cláusula de 3% (três por cento), prevista nas seguintes cláusulas: Cláusula 70ª da CCT de 2019/2020 e da Cláusula 10ª do Termo aditivo de 2020, calculada sobre o valor do salário normativo da função, considerado na data do efetivo pagamento, sem prejuízo de outras cominações de lei e/ou condenações judiciais.

 

Sobre a aplicabilidade da multa em epígrafe, é o entendimento:

 

MULTA NORMATIVA. CONDICIONAMENTO INCONSTITUCIONAL. APLICABILIDADE. O condicionamento da eficácia de cláusula normativa à assistência sindical ou postulação direta pelo sindicato, além de pagamento somente em caso de matéria pacífica e proibi-lo em caso de demanda judicial, fere os princípios constitucionais da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF/88), do devido processo legal (inciso LIV) e da ampla defesa (inciso LV). Reconhecidas as violações do pacto pela empresa, a infratora deve responder pela multa. (TRT/SP 20000439821 RO - Ac. 08ª T. 20020033316 DOE 19/02/2002 Rel. WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA)

 

Portanto, uma vez reconhecidos os direitos postulados, restou demonstrada a violação das Cláusulas das Convenções Coletivas de Trabalho, devendo, assim, a empresa infratora responder pelas multas estabelecidas, independentemente do reclamante estar sendo ou não assistido pelo sindicato da sua categoria.

 

Diante do exposto, merece reforma a R. Sentença, para condenar as recorridas ao pagamento da multa diária cumulativa, por dia e por cláusula de 3% (três por cento), calculada sobre o valor do salário normativo da função, considerado na data do efetivo pagamento, sem prejuízo de outras cominações de lei e/ou condenações judiciais, conforme postulado na exordial.

2.5 – DA MULTA NORMATIVA PELO NÃO FORNECIMENTO DA ASSISTÊNCIA MÉDICA E HOSPITALAR – DA INVALIDADE DO § 2º DA CLÁUSULA 70ª DA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO DE 2020 

Com efeito, a R. Sentença deferiu o pedido de devolução do valor de R$ 92,00, contudo indeferiu o pedido da multa convencional pelo não fornecimento da assistência médica e hospitalar desde janeiro de 2020 (cláusula 7ª da CCT/2020), sob o fundamento de que o § 2º da Cláusula 70ª da CCT/2020 obsta a sua pretensão, na medida em que o ora recorrente não está representado pelo Sindicato.

 

  No entanto, o entendimento da R. Sentença não pode prevalecer.

 

Isso porque não há como considerar válida a cláusula normativa (70ª § 2º da CCT/2020) que suprime direito do trabalhador, tal como multa normativa pelo não fornecimento da assistência médica e hospitalar desde janeiro de 2020, por se tratar de norma relacionada à saúde ou higidez física do trabalhador, infensa, portanto, à negociação. 

 

Conquanto o legislador reconheça a validade dos acordos e convenções coletivas de trabalho no inciso XXVI do art. 7º da Constituição Federal, não há como considerar válida cláusula normativa que suprime direito individual do trabalhador.

 

Há de se atentar que o contrato de emprego em qualquer perspectiva é um contrato realidade e as normas, sejam contratuais ou legais, não tem a condão de suplantar essa característica.

 

Conforme cláusula 20ª da convenção da categoria, a Reclamada é obrigada a proporcionar assistência médica e hospitalar em caráter habitual e permanente, em beneficio dos empregados e seus familiares e dependentes legais, assistência médica hospitalar de boa qualidade nas condições previstas na ANS – Agência Nacional de Saúde.

 

Ocorre que a 1ª reclamada não forneceu o benefício a partir de 01/2020, apesar dos descontos em holerites, descumprindo assim, a previsão normativa supracitada, portanto, deverá a Reclamada ser condenada no pagamento da multa DIÁRIA por infração prevista na cláusula 70ª da CCT de 2019/2020, abaixo especificada:

 

As infrações às cláusulas da presente norma, ainda que parciais, implicarão em multa diária cumulativa, por dia e por cláusula de 3% (três por cento), calculada sobre o valor do salário normativo da função, considerado na data do efetivo pagamento, sem prejuízo de outras cominações de lei e/ou condenações judiciais.

 

Parágrafo Primeiro – A multa será aplicada inclusive nos casos de retenção de salários e seus consectários legais, 13°, férias, FGTS, IRF, INSS, pensão alimentícia de beneficiários dos empregados e outros reflexos salariais, como também pela retenção de contribuições dos empregados aos Sindicatos Patronais, cuja multa reverterá em favos destes, quando for o caso.

 

Portanto, através da confissão e revelia da 1ª reclamada restou comprovado nos autos que a empresa desrespeitou a norma coletiva, pelo não fornecimento da assistência médica e hospitalar desde janeiro de 2020.

 

Destarte, necessária a reforma a R. Sentença, para deferir o pedido de pagamento da multa normativa pelo não fornecimento da assistência médica e hospitalar desde janeiro de 2020.

2.6 – DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO 2º RECLAMADO – ESTADO DE SÃO PAULO – DO TOMADOR DE SERVIÇOS – ENTE PÚBLICO – DA CULPA “IN ELIGENDO” – AUSÊNCIA DE ZELO NA FISCALIZAÇÃO – CULPA “IN VIGILANDO” – VIOLAÇÃO A SÚMULA N.º 331, ITEM V DO C. TST

Com efeito, a R. Sentença julgou improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária do 2º reclamado, por entender que o ente público comprovou a regular fiscalização do cumprimento do contrato de prestação de serviços mantido com a 1ª reclamada.

 

No entanto, não pode prevalecer o entendimento da R. Sentença, pois nenhuma prova de efetiva fiscalização acerca do cumprimento do contrato foi produzida pelo 2º reclamado.

 

Isso porque apesar da documentação anexada aos autos, verifica-se que não houve zelo na fiscalização.  

 

Ressalte-se que o 2º reclamado juntou com a defesa o contrato administrativo de prestação de serviços firmado com a 1ª reclamada, bem como juntou alguns documentos que foram todos impugnados, pois os mesmos não comprovam a efetiva fiscalização, nem o pagamento dos direitos requeridos pelo reclamante na …

Vale transporte

Dano Moral

desconto indevido