Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA MMª ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE - UF
Autos nº: ATOrd Número do Processo
Nome Completo, já qualificado nos autos da Reclamatória Trabalhista em epígrafe, que move contra a reclamada acima nominada, igualmente qualificada, vem, por seus advogados signatários, em face da r. sentença prolatada nos autos e, com fundamento no artigo 895 da Consolidação das Leis Trabalhistas interpor o presente:
RECURSO ORDINÁRIO
para uma das Colendas Turmas do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da UF Região, conforme as seguintes razões, em anexo, as quais requer sejam recebidas, juntadas e encaminhadas à instância superior, para regular processamento e julgamento.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA UF REGIÃO
Autos nº: ATOrd Número do Processo
Recorrente:Nome Completo
Recorrida:Razão Social
RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO
Egrégia turma:
Eminentes julgadores:
Com a devida vênia do respeitável entendimento de Vossas Excelências, merece reforma a r. sentença proferida em primeira instância pois, com efeito, os fatos apurados nos autos, o direito invocado e a orientação jurisprudencial reiterada deste Egrégio Tribunal, autorizam o acolhimento da pretensão deduzida em juízo e objeto da presente devolução recursal, com maior abrangência, ao contrário do entendimento adotado pela meritíssima Vara do Trabalho a quo. É o que pedimos para expor, por partes:
COMUNICAÇÕES DOS ATOS PROCESSUAIS
Requer, sob pena de nulidade, que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome do advogado Nome do Advogado (OAB Número da OAB), com escritório profissional estabelecido na Endereço do Advogado, e-mail: E-mail do Advogado.
1. PRELIMINARMENTE – NULIDADE PROCESSUAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE PROVA TÉCNICA - PERÍCIA DE PERICULOSIDADE
A r. decisão proferida nos autos apresenta nulidade em sua formação ante o indeferimento de produção da prova pericial de periculosidade, requerida desde a exordial e reiterada durante a instrução processual.
A decisão guerreada implica em ofensa ao direito assegurado às partes de produzir todas as provas necessárias a resolução da lide, eis porque é constitucionalmente assegurado às partes a possibilidade de fazer prova dos fatos que entendem necessários, tratando-se de uma garantia constitucional, o direito a ampla defesa e contraditório estatuído no art. 5º, LV, da Constituição da República: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes “.
Em sua exordial, o obreiro expressamente requereu a produção de prova técnica por meio de perícias de periculosidade e insalubridade (itens 4 e 5 - fls. 5/7 dos autos digitais em PDF).
Ocorre que na primeira audiência de instrução, a MM. Juíza apenas determinou a execução da prova técnica para investigação de insalubridade, conforme nitidamente se verifica em fl. 267.
Realizada a perícia técnica de insalubridade, o ilustre jurisperito concluiu que a radiação ionizante, consabidamente emitida pelo tomógrafo perado pelo obreiro, não se trataria de agente físico insalubre, mas periculoso, senão vejamos (fl. 334):
Informação Omitida
Diante de falhas procedimentais e equívocos da perícia, que produziu laudo técnico data venia, sofrível, o obreiro, ao impugnar o laudo apresentado, requereu esclarecimentos e protestou pela produção de nova perícia técnica, inclusive por imperícia.
Indeferida a realização de nova perícia pelo MM. Juízo a quo e prestados esclarecimentos pela perícia, que concentrou sua análise somente sob o viés da insalubridade, o obreiro juntou laudo paradigma, para mesma empresa, local, setor e função, pugnando por sua utilização como prova emprestada (fls. 418/441).
Em que se pese a plena possibilidade de se utilizar o laudo coligido pelo ora recorrente como prova emprestada, o que se confirma pela audiência de 29/07/2019 (fls. 584/585) e nos registros audiovisuais – eis que restou comprovado que recorrente e sua testemunha realizavam as mesmas atividades, sendo o laudo coligido exatamente aquele da testigo, o juízo indeferiu a utilização da prova emprestada, em face da óbvia discordância da reclamada, ao tempo em que, na mesma audiência, também indeferiu o requerimento para a produção de prova técnica de periculosidade, sob a seguinte justificativa:
O patrono do autor pretendia a realização de perícia relativa à periculosidade. Observa-se que quando da audiência que iniciou a instrução processual houve a opção pelo adicional de insalubridade, sendo que a respectiva perícia já foi realizada, conforme entendimento deste Juízo. Portanto, indefere-se o pedido. Protestos do patrono do autor por nulidade e cerceamento de defesa.
Conforme já frisado, na primeira audiência de instrução, a MM. Juíza apenas determinou sponte sua a execução da prova técnica para investigação de insalubridade.
Frisa-se que não há que se falar em “opção” pela perícia de insalubridade, até mesmo porquanto não foi oportunizada alguma opção pelo obreiro e nada sobre isso constou em ata de referida audiência, tendo havido sim uma determinação pelo juízo, cumprindo ressaltar que a própria perícia de insalubridade produzida, depois, apontou que a matéria (exposição a radiações ionizantes) seria afeita à análise de periculosidade.
Há que se enfatizar também que não houve, em nenhum momento, desistência do pedido referente ao adicional de periculosidade pelo obreiro no curso da ação.
Tendo os patronos do obreiro oportunamente protestado em audiências pela produção da competente prova pericial de periculosidade e reiterado seus protestos, notadamente em sede de razões finais, arguindo a nulidade processual por cerceamento de defesa.
Em r. sentença, o MM. Juízo indeferiu os pedidos referentes aos adicionais de insalubridade e periculosidade, todavia sem ter permitido à parte obreira a oportunidade de produção de prova técnica de periculosidade requerida, em nítido prejuízo ao pleito formulado pelo obreiro, inquinando de nulidade o comando sentencial ante o flagrante prejuízo causado ao obreiro.
Evidentemente que não se trata de prova desnecessária ao deslinde do feito, pois no caso dos autos, o reclamante pretendia demonstrar, por meio da prova pericial de periculosidade, que tinha o direito à percepção do adicional respectivo, o que foi indeferido pelo juízo. Ou seja, a prova demandada era pertinente, necessária e útil no processo diante do pleito formulado pelo reclamante.
Evidente, portanto, a demonstração de que prejuízo advindo ao recorrente pelo indeferimento da produção da prova oportunamente demandada decorreu unicamente do juízo, caracterizando o cerceamento do seu direito de defesa, incidindo aqui a disposição presente no art. 794 da CLT.
Diante do exposto, pugna-se pelo acolhimento da preliminar de nulidade suscitada, com a consequente cassação da r. sentença de piso em face do cerceamento de defesa , determinando-se o retorno dos autos à origem para que seja oportunizada à parte obreira a produção da prova pericial requerida quanto à periculosidade, o que se requer.
Vencida a preliminar, passa-se às questões de mérito.
2. DIFERENÇAS SALARIAIS – HORAS EXTRAS – EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DEFINIDA EM LEI
Data venia ao entendimento esposado pelo julgador de primeira instância, insurge-se a ora recorrente contra a parte decisão que indeferiu o pleito concernente às diferenças salariais ocorridas em face do exercício – pelo obreiro, de profissão regulamentada por lei.
Como se observa no art. 1º da Lei Federal 7.394/1985, o conceito de que “Técnico em Radiologia” é aquele que – profissionalmente, executem alguma das técnicas previstas em seus incisos I a V, verbis:
Art. 1º - Os preceitos desta Lei regulam o exercício da profissão de Técnico em Radiologia, conceituando-se como tal todos os Operadores de Raios X que, profissionalmente, executam as técnicas:
I - radiológica, no setor de diagnóstico;
II - radioterápica, no setor de terapia;
III - radioisotópica, no setor de radioisótopos;
IV - industrial, no setor industrial;
V - de medicina nuclear.
(Destacamos)
Ora, a legislação de referência caracteriza como “operadores de raios X” para os efeitos legais aqueles que EXECUTAM PROFISSIONALMENTE as técnicas descritas nos cinco incisos. Note-se, não caracteriza quem “cursou”, mas quem “executa”, ou seja, o desígnio legislativo se projeta no plano fático, concreto, e não formal (do dever ser).
Ademais, se é o caso de se observar o exercício de referida profissão à formação para o empregado, muito mais sentido existe em requerer sua observância pelos empregadores, que não poderiam se valer de mão de obra sem a formação exigida para realizar as atividades descritas no art. 1º da lei em referência.
Assim, a prevalecer a interpretação dada pelo MM. Juízo de piso, baseada no art. 2º de referida Lei, torna a própria legislação inócua, letra morta, pois se o empregador pode contratar qualquer empregado, designando-o para o desempenho de funções que, em tese, requerem habilitação específica, pagando inclusive os salários que bem entender, qual a utilidade e necessidade de se buscar formação especial?
O raciocínio do MM. Juízo a quo, destarte, de que o art. 2º da Lei 7.394/1985 implicaria em embaraço à pretensão obreira esbarra na premiação ao comportamento torpe da própria empregadora ao se utilizar indevidamente da mão-de-obra, lucrar indevidamente e, ao final, nada pagar por isso.
De outra banda, o entendimento vertido em r. sentença viola o princípio da primazia da realidade sobre a forma, pois o enquadramento legal se estabelece pelas atividades efetivamente desenvolvidas, e não pela posse de diploma pelo obreiro.
Ora, a falta de qualificação profissional exigida em lei impede o enquadramento e a anotação na CTPS, mas não o pagamento dos valores referentes aos direitos trabalhistas relativos à função efetivamente exercida de fato. Neste sentido é a jurisprudência pacífica do TST, ressaltando que não pode haver trabalho sem a remuneração correspondente às atividades desempenhadas. Veja-se a exemplo:
RECURSO DE REVISTA. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. EQUIPARAÇÃO. HORAS EXTRAS. Debate-se, no caso, se a reclamante faz jus à jornada de trabalho dos técnicos em radiologia, porquanto, apesar de exercer as funções específicas da categoria, não tinha a formação profissional prevista no art. 2º da Lei nº 7.394/85. Prevalece na Justiça do Trabalho o princípio da primazia da realidade. Ademais, esta Corte tem se posicionado no sentido de que a ausência de diploma de habilitação profissional não impossibilita o pagamento de diferenças salariais. Assim, exercendo a reclamante atividades inerentes aos técnicos em radiologia portadores de diploma a eles deve ser equiparada. Recurso de revista de que não conhece. (RR-254900-14.2008.5.12.0032, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/04/2012). (Destacamos)
RECURSO DE REVISTA. 1. TRABALHADOR QUE EXECUTA ATIVIDADES ESPECÍFICAS DE TÉCNICO EM RADIOLOGIA. AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO E HABILITAÇÃO PROFISSIONAL. JORNADA REDUZIDA. 1.1. A Lei nº 7.394/85 estabelece condições específicas para o exercício da profissão de técnico em radiologia, dentre as quais está a exigência de formação e habilitação profissional. 1.2. Não obstante a existência de tais requisitos, indene de dúvidas que no Direito do Trabalho prevalece o princípio da primazia da realidade, onde os fatos apurados nos autos se sobrepõem ao aspecto formal do contrato. Dessa forma, o enquadramento legal se estabelece pelas atividades efetivamente desenvolvidas. 1.3. De outra face, no âmbito trabalhista viceja teoria específica das nulidades, a qual prima pela irretroatividade da nulidade decretada, uma vez que, havendo o dispêndio de energia mental ou física pelo empregado, não há como restituí-la, tornando-se impossível o retorno das partes ao 'status quo ante'. 1.4. Nessa esteira, desempenhadas as atividades típicas da função de técnico em radiologia, somado à premissa de que o exercício irregular dessa profissão não constitui objeto ilícito, inafastável o reconhecimento do contrato realidade. Recurso de revista conhecido e desprovido." (RR-900-74.2009.5.15.0082, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/03/2013). (Destacamos)
[...] TÉCNICO DE RADIOLOGIA. OPERADOR DE RAIO-X. A AUSÊNCIA DE DIPLOMA NÃO AFASTA O DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. A jurisprudência prevalecente nesta Corte superior, com fundamento na teoria justrabalhista das nulidades, tem entendido que o exercício da função de Operador de Raio-x, mesmo sem a habilitação profissional exigida no artigo 2º da Lei nº 7.394/85, dá ensejo ao pagamento da remuneração estabelecida para a referida categoria profissional, porquanto a mencionada irregularidade não consiste em exercício de trabalho ilícito. Além disso, entende-se que, tendo em vista que, uma vez despendida a força de trabalho pelo empregado, é impossível o retorno das partes ao "status quo ante", sendo necessária a contraprestação pela prestação de serviços, sob pena de enriquecimento sem causa da reclamada. Importante esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de medida cautelar na ADPF nº 151, assentou que os efeitos do art. 16 da Lei nº 7.394/1985 devem continuar sendo aplicados, até que sobrevenha norma que fixe nova base de cálculo. Assim, considerando que, no caso dos autos, não há notícia acerca da fixação de nova base de cálculo, distinta da prevista no artigo 16 da Lei nº 7.394/85, e desvinculada do salário mínimo, não há falar em ofensa à literalidade do artigo 7º, inciso IV, da Constituição da República, nem em desrespeito ao julgamento proferido na ADPF nº 151. Divergência jurisprudencial não caracterizada, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1 e da Súmula nº 296, item I, do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR - 1911-52.2011.5.15.0088, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 27/05/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/06/2015). (Destacamos)
Entendimento contrário, além de esvaziar a própria garantia legal que se pretendeu conferir à categoria profissional com a promulgação do diploma legal, premia o empregador que utiliza mão de obra indevidamente, obtendo lucros com a redução de despesas ao contratar trabalhadores com menores salários para o exercício de funções que consabidamente exigem formação mínima.
Destarte, havendo nos autos efetiva comprovação de que o obreiro realizava atividades inerentes às de técnico de radiologia na área industrial (art. 1º, IV da Lei 7.394/1985), visando prestigiar a teoria específica das nulidades no Direito do Trabalho, e partindo-se da premissa de que o exercício irregular da profissão de técnico em radiologia não constitui objeto ilícito, mostra-se inafastável o reconhecimento do contrato realidade no presente caso para que se defiram ao obreiro as diferenças salariais postuladas pelo efetivo exercício da função.
Da mesma forma impende reconhecer o direito do recorrente às horas extras laboradas, assim consideradas as excedentes da 4ª diária e da 24ª hora semanal, o que também se requer.
Pela reforma da sentença, nos termos do acima postulado.
3. JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS – TEMPO À DISPOSIÇÃO DA RECLAMADA - INCLUSIVE DECORRENTES DE VIOLAÇÃO AO INTERVALO INTERJORNADA DO ART. 66 DA CLT – ADICIONAL NOTURNO
Insurge-se o obreiro contra a porção da r. decisão que indeferiu sua pretensão ao recebimento das horas extras laboradas.
A parte da questão relacionada à jornada contratual a ser observada, de 4h00 diárias e 24h00 semanais, conforme tópico próprio anterior sobre a questão relacionada ao exercício de função regulamentada de técnico em radiologia, ainda que esta não seja a jornada contratual que prevaleça, a r. sentença merece reforma também por outros motivos.
No tocante às horas efetivamente laboradas, descritas nos espelhos de ponto, não há comprovação de …