Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIRETO DO ___ JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CIDADE - UF
Processo nº Número do Processo
Nome Completo, já qualificada nos autos em epígrafe, por intermédio de seu advogado legalmente constituído, vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência, interpor
RECURSO INOMINADO
nos termos do artigo 42 da Lei 9.099/95, pelas razões anexas, requerendo desde já seu recebimento e posterior remessa à instância superior, segundo as formalidades legais.
Informa desde já que o Recorrente é beneficiário da justiça gratuita
Termos em que, pede deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
RAZÕES DE RECURSO INOMINADO
Processo nº Número do Processo
Recorrente: Nome Completo
Recorridas: MUNICIPIO DE Razão Social e Razão Social
EGRÉGIA TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DE ESTADO
Eméritos Julgadores,
COLENDA CÂMARA
A r. sentença proferida nestes autos no dia 13/02/2020 deve ser reformada pelas razões de fato e de direito que este recurso passa a expor:
I – DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL
I.a – Do preparo
O preparo deve ser relativizado tendo em vista que se trata, a Recorrente, de beneficiária da justiça gratuita.
I.b – Da tempestividade
A r. decisão recorrida foi publicada em 13/02/2020, numa quinta-feira, nos quais foram propostos embargos de declaração no dia 17/02/2020, uma segunda-feira, suspendendo o prazo para interposição de recursos. Os embargos foram julgados em 06/05/2020 (quinta-feira), sendo considerada a intimação das partes em 22/05/2020. Desta forma, o prazo legal para a apresentação do presente recurso foi respeitado.
SÍNTESE DOS FATOS
No dia 8 de maio de 2017 o menor cadeirante, Informação Omitida, de 08 anos de idade estava sendo conduzido por sua mãe, ora Recorrente, até o Centro de Reabilitação Informação Omitida no bairro Informação Omitida à avenida Informação Omitida, nº 200, para uma sessão de fisioterapia, quando, à altura da calçada de frente para a construção do Informação Omitida Parque Shopping, mãe e filho se desequilibraram em um buraco não sinalizado e caíram, sendo vítimas de diversos ferimentos.
O menor sofrei sutura na boca e a Recorrente luxações, em que geraram sequelas e até hoje sente dores. Mãe e filho frequentam a o referido centro de reabilitação há mais de cinco anos e são experientes em transitar pela via, mesmo não havendo qualquer adequação, naquela época, aos preceitos normativos da lei 10.098/2000 e da lei 13.146/2015, conforme relato das testemunhas que são frequentadoras das redondezas e também sofrem com o tráfego na região.
Os Requeridos se insurgiram quanto a Responsabilidade Civil e a ilegitimidade passiva, negando sua existência no caso em tela ao indagar a ausência de provas que sustentem o vínculo entre a omissão da administração na conservação das vias e os danos causados aos Requerentes.
O Requerente se manifesta no sentido de chamar a responsabilidade aos entes indicados pelos Requeridos, quais sejam: Razão Social, Informação Omitida e Informação Omitida SHOPPING PARQUE.
Restou especificado em ofício juntado pela Informação Omitida que as obras realizadas para conservação do trecho na Avenida Informação Omitida e suas vias foram realizados pela Razão Social, conforme ofício 906/2018 ratificado pelo Expediente Externo 1030/2018.
Houve audiência de Instrução e julgamento em que foram avocadas as provas do processo de mesma causa de pedir e pedidos nº Informação Omitida.
Em audiência de instrução não foi ouvido o Município de Razão Social, o que não fora excluído do polo passivo em momento algum no processo, restando ausente no momento processual, em verdadeira confissão ficta.
Ato contínuo, foi julgado o processo extinto sem julgamento do mérito pelo magistrado ter entendido que restou ausente a legitimidade passiva dos Recorridos.
Em contramedida foi interposto embargos de declaração para que houvesse retificação ou complementação dos fundamentos utilizados para julgamento sem mérito depois de longo intercurso processual, saneamento e após instrução.
Por fim, com os embargos negados e irresignado com a decisão proferida o Recorrente vem diante desta emérita turma conforme os fundamento que seguem:
DA NOMEAÇÃO À AUTORIA (art. 339 CPC)
No tocante a alegação da Requerida para o reconhecimento da ilegitimidade passiva da Prefeitura Municipal de Razão Social para figurar como parte, indicando a Razão Social como responsável pela conservação das vias públicas que se invoca o artigo 339 do Código de Processo Civil – CPC para que seja reconhecida como parte no polo passivo do processo o Ente indicado pelo Requerido:
Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.
...
§ 2o No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.
Ademais, conforme o §2º do artigo 339 do CPC, se pede o reconhecimento de Litisconsórcio Passivo figurados pela Razão Social e Prefeitura Municipal de Razão Social. Conquanto a Requerida afirme que não possui o múnus de conservar as vias públicas por conta da lei municipal 1.659/90, esta atribuição é no mínimo solidária, haja vista disposição constitucional do artigo 30, inciso VIII.
Ainda neste tocante e considerando que a solidariedade não se presume, que se faz uso do artigo 21, §7º da Lei Orgânica do Município de Razão Social:
Art. 21 – Constituem patrimônio do Município:
...
a) os bens móveis, inclusive a dívida ativa;
b) os bens imóveis;
c) os créditos tributários;
...
§ 7º - Respondem solidariamente pela guarda dos bens toda a escala hierárquica da unidade administrativa a que estejam vinculados. (Grifo Nosso)
Extrai-se, portanto, que as vias públicas são conceituadas como bens do Município, quando estas estiverem em seu território. Desta forma, a Avenida Informação Omitida é de patrimônio da Razão Social, bem como o trecho desta avenida em que ocorreu o fato lesivo.
Neste viés, e como bem consignado pelo requerente ao indicar o artigo 2º, inciso II da lei municipal 1.659/90, que trata da organização da Administração Pública Municipal, a qual traz em seu bojo as Empresas Públicas como entes hierarquicamente vinculados a estrutura administrativa municipal, que se fundamenta a manutenção da Razão Socialno polo passivo do presente processo, caso o Douto Magistrado acate o pedido de litisconsórcio passivo balizado no artigo 339 §2º do Código de Processo Civil.
DA LEGITIMIDADE PASSIVA DOS RECORRIDOS
Longa foi a discussão acerca da manutenção em polo passivo dos Recorridos, sendo que se deu instrução sem que ao menos fosse suscitada o indeferimento preliminar da inicial.
Por certo e conforme a Teoria da Asserção, restou findo a discussão sobre legitimidade da ação quando se deu a instrução, aceitando-se inclusive prova emprestada do processo nº Informação Omitida, em que consta os mesmo pedidos e causa de pedir. Neste fito, que se estranha a decretação de carência da ação quando havia maturidade processual suficiente para determinar o mérito da causa.
Ademais, houve momento contestatório e contraditório suficiente para ser determinado em momento oportuno o indeferimento liminar, decerto que restou subentendido que havia sido superada a discussão acerca da ilegitimidade passiva, haja vista os fatos devidamente comprovados e as fundamentações em agasalhadas aos danos causados a Recorrente.
Portanto, em despacho saneador a ___ vara da Fazenda Pública de CIDADE no processo nº Informação Omitida entendeu que há legitimidade para figurar no polo passivo de Ente Público no que se refere a omissão de deveres instituídos por lei, devendo ser provada a culpa, já que se trata de responsabilidade subjetiva e ser constitucional o dever de fiscalização e manutenção de vias dos órgãos públicos, assim como o dever de fiscalizar e manter: obras, adequações legais, plano diretor, proteção a vida e dignidade da pessoa humana.
Em síntese o entendimento supramencionado se deu nos seguintes fundamentos:
DAS PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
Os demandados arguem sua ilegitimidade passiva; a Emurb, sob o argumento de que o proprietário do imóvel é o responsável pela manutenção da calçada e, eventualmente, pelos fatos narrados; e o Municipío de Razão Social, sob o argumento de que a Razão Socialé a eventual responsável pelos fatos narrados.
Pois bem, a despeito da calçada ser de propriedade privada, a pretensão indenizatória está embasada também na omissão administrativa quanto à realização das medidas necessárias para assegurar a conservação e manutenção regular das vias públicas e locais de passagem de pedestres, conforme se depreenda de exordial e da réplica.
Assim, a preliminar levantada pela Razão Social não merece prosperar, tendo em vista que a Razão Social é entidade da administração indireta, empresa pública, vinculada à Secretaria Municipalde Planejamento, tendo como atribuições a fiscalização e execução de obras públicas municipais.
Neste intuito, cumpre, desde logo, ressaltar que é cediço que, em casos de conduta comissiva, a responsabilidade civil a ser observada é a objetiva, a qual se funda na teoria do risco administrativo, regra implícita no artigo 37, §6°, da Constituição Federal (CF), e que encontra respaldo também no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil Brasileiro.
Todavia, apesar de a responsabilidade do requerido ser, em regra, objetiva, ou seja, independente da aferição de culpa, no caso em tela, em verdade, vislumbra-se alegada omissão do ente público quanto à efetivação de medidas quanto a fiscalização acerca da regularidade da calçada em questão.
Trata-se, portanto, de responsabilidade civil subjetiva, tornando-se imperiosa a constatação de uma omissão culposa da administração para verificação do dever de indenizar.
Ainda neste viés e consoante julgamento recente o Superior Tribunal de Justiça se filiou expressamente a Teoria da Asserção:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONDIÇÕES DA AÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. DESTINATÁRIO FINAL DO SERVIÇO. LEGITIMIDADE ATIVA. RESCISÃO UNILATERAL. INTERESSE JURIDICAMENTE PROTEGIDO. 1. Ação de obrigação de fazer da qual se extrai o recurso especial, interposto em 21/09/2016 e concluso ao gabinete em 16/05/2017. Julgamento: CPC/15. 2. O propósito recursal é definir se o beneficiário de plano de saúde coletivo por adesão possuiria legitimidade ativa para se insurgir contra rescisão contratual …