Petição
EXMO. SR. JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DA SEÇÃO JUDICIARIA DE CIDADE
Nome Completo, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, vem à presença de Vossa Excelência, através de seus advogados, propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO
em face da Nome Completo, pessoa jurídica de direito público interno, na pessoa do seu representante legal Nome do Representante, com endereço na Inserir Endereço, pelos fatos e fundamentos a seguir:
I - DOS FATOS
A autora, no exercício de suas atividades, encontra-se sujeita à exação de inúmeros tributos, entre eles, à Contribuição Social Previdenciária – cota patronal, incidente sobre a folha de pagamento de salários de seus empregados.
A ré lhe exige o recolhimento de contribuição social previdenciária incidente sobre os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (período este anterior à obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente); aviso prévio indenizado, bem como sobre os seus reflexos (13º Salário e Férias incidentes sobre a projeção do aviso) e adicional de férias de 1/3.
Entretanto, conforme remansosa jurisprudência dos Tribunais Superiores e do STF1, os valores pagos sob estas rubricas são pagos em circunstâncias em que não há prestação de serviço, possuindo notada natureza indenizatória, e não salarial, razão pela qual não podem integrar a base econômica passível de ser tributada pela respectiva contribuição.
O art. 11, parágrafo único, alínea “a” da Lei nº 8.212/91, estabelece que são contribuições sociais as das empresas “incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço”.
Já o inciso I do art. 22 do mesmo diploma detalha a hipótese de incidência da contribuição social previdenciária devida pela empresa como sendo de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Assim, a referida contribuição deve incidir somente sobre as verbas de natureza salarial paga aos empregados, aí não se incluindo as de natureza indenizatória, destinadas a remunerar o empregado não pela prestação do serviço, mas por uma situação excepcional que dá ensejo à indenização, como no afastamento em caso de doença ou acidente, por exemplo.
À luz do princípio da legalidade tributária, constitucionalmente previsto, a autora tem o direito líquido e certo de não mais ser compelida ao recolhimento da contribuição social previdenciária incidente sobre os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (período este anterior à obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente); aviso prévio indenizado e seus reflexos (13º salário e Férias sobre o aviso) e adicional de férias de 1/3.
Por estar em desacordo com a legislação que regula a matéria e o entendimento consolidado dos Tribunais Superiores, a cobrança pela ré da contribuição supra deve ser rechaçada, motivo pelo qual ingressa-se com a presente ação declaratória, a fim de que seja declarada a ilegalidade da cobrança de contribuição previdenciária – cota patronal, sobre os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (período este anterior à obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente); aviso prévio indenizado e seus reflexos (13ª Salário e Férias) e adicional de férias de 1/3. Também se faz necessária a acumulação com a ação de compensação de créditos tributários, a fim de se recuperar os valores ilegalmente pagos a este título nos últimos 5 (cinco) anos.
II – DO DIREITO
Nos termos do art. 113, § 1º do CTN “a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador”.
O fato gerador é a concretização da hipótese de incidência tributária no plano fático. Já hipótese de incidência corresponde à previsão em lei, abstrata, da situação que implica a incidência da norma tributária.
A incidência é a subsunção do fato – fato gerador, à norma – hipótese de incidência, gerando a obrigação de pagar tributo. Já a não incidência é definida por exclusão.
Nos dizeres do Ministro Maurício Corrêa, STF, no julgamento da ADI 286/RO, publicado em maio de 2002, “a não incidência do tributo equivale a todas as situações de fato não contempladas pela regra jurídica de tributação e decorre da abrangência ditada pela própria norma”.
Assim, analisando o presente caso, observamos que o inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91 traz como hipótese de incidência da contribuição social previdenciária o pagamento de remunerações destinadas a retribuir o trabalho efetivamente prestado, ou o tempo em que o trabalhador permaneceu à disposição do empregador para prestação de serviço.
Destacamos aqui que a Instrução Normativa RFB nº 971/2009, que dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais destinadas à Previdência Social e as destinadas a outras entidades ou fundos, administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), reproduz em seu art. 51, III, a, a ideia acima, in verbis:
Art. 51. Constitui fato gerador da obrigação previdenciária principal:
(...)
III - em relação à empresa ou equiparado à empresa:
a) a prestação de serviços remunerados pelos segurados empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual e cooperado intermediado por cooperativa de trabalho;
É indubitável que a própria legislação que regula a Contribuição Social Previdenciária, bem como a própria Carta Magna, limita a exação às hipóteses em que haja prestação de serviços, em qualquer modalidade, ou seja, pelo empregado, autônomo, avulso, entre outros.
O ato de a União em exigir o recolhimento desta contribuição vai na contramão do princípio da legalidade estrita, corolário do Estado Democrático de Direito.
É inegável que os valores discutidos são pagos em situações em que não há remuneração por serviços prestados, desbordando, portanto, a hipótese de incidência tributária, não sendo remuneração as importâncias abaixo enumeradas, estando, portanto, fora da incidência tributária:
a) Importâncias pagas nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado antes da obtenção do auxílio-doença ou auxílio-acidente;
b) Importâncias pagas a título de adicional de 1/3 de férias;
c) Importâncias pagas a título de aviso prévio indenizado e seus reflexos (13º salário e férias sobre a projeção).
Conforme se observa, em nenhuma dessas hipóteses há prestação de serviço pelo empregado, nem o mesmo se encontra a disposição do empregador, sendo devidas a título de indenização por situações excepcionais, onde o empregado doente, acidentado, em gozo de férias ou dispensado de trabalhar o aviso se encontra impossibilitado de prestar serviços, seja pela sua situação, seja por determinação legal.
Com relação ao aviso prévio indenizado, por ser esta verba indenizatória, todas verbas dela decorrentes (reflexos) também têm esta natureza, quais sejam, 13º Salário e Férias referentes à projeção do aviso:
Não é outro o entendimento jurisprudencial:
Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. COMPENSAÇÃO.
1. Há interesse processual em desobrigar-se de contribuição previdenciária quando a União diz que são remuneratórias todas as parcelas mencionadas na inicial.
2. Não há que se falar em decadência da impetração no caso de prestação de trato sucessivo, pois a lesão ao direito invocado se renova a cada recolhimento da contribuição (AC 0080766-72.2010.4.01.3800, r. Des. Federal Reynaldo Fonseca, 7ª Turma do TRF1).
3. É cabível mandado de segurança para compensar créditos tributários anteriores à impetração. (Súmula 213/STJ).
4. Não incide a contribuição previdenciária sobre o salário nos primeiros 15 dias de afastamento por doença, terço constitucional de férias indenizadas/gozadas e aviso prévio indenizado (REsp 1.230.957 - RS, "representativo da controvérsia", r. Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção do STJ).
5. Não incide a contribuição previdenciária sobre o salário nos primeiros 15 dias de afastamento por acidente e auxílio-transporte. Precedentes do STJ e do STF. (TRF-1, Apelação em mandado de segurança, processo nº 0002822-09.2014.4.01.3200, Rel. Des. Novély Vilanova, julgado em 20/03/15). Grifo nosso
Ementa: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ORDINÁRIA - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA PATRONAL E AO FGTS - 15 DIAS ANTERIORES AOS AUXÍLIOS DOENÇA/ACIDENTE - TERÇOCONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEU DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL - FÉRIAS INDENIZADAS - LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA - AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.
1- A jurisprudência do STJ é no sentido de que não incide contribuição previdenciária patronal sobre o 15 dias precedentes à concessão do auxílio-doença/acidente, terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado (REsp n. 1230957/RS, sob o rito do 543-C do CPC). Da mesma forma, a jurisprudência desta T7/TRF1 em relação ao décimo terceiro salário proporcional (do aviso prévio) e licença prêmio convertida em pecúnia (v.g. AMS n. 0004858.42.2010.4.01.3304/BA e AMS n. 2002.34.00.006059-7/DF) (...)
4- Agravo de instrumento provido, em parte, para suspender a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre: a) 15 dias precedentes à concessão do auxílio-doença/acidente; b) terço constitucional de férias; c) aviso prévio indenizado e seu décimo terceiro salário proporcional, d) férias indenizadas; e) licença-prêmio não gozada.
5- Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 22 de abril de 2014., para publicação do acórdão. (TRF1 – Agravo de Instrumento, processo nº 0056721-50.2013.4.01.0000, Rel. Des. Luciano Tolentino Amaral, julgado em 22/04/14). Grifo nosso
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. MATÉRIA JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ARTIGO 97 DA CF. 1. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.230.957-RS, da relatoria do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, sob o regime do artigo 543-C do CPC, Dje 18-3-2014, reiterou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre as quantias pagas pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias que antecedem o recebimento do auxílio-acidente, nem sobre o terço constitucional de férias. 2. Não há falar em afronta ao artigo 97 da Constituição Federal, pois, nos termos em que foi editada a Súmula Vinculante 10 do STF, a violação à cláusula de reserva de plenário só ocorre quando a decisão, embora sem explicitar, afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide, para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição, o que não ocorreu na hipótese. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 102198 CE 2011/0304731-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 22/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2014). Grifo nosso
Ementa: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO.
1. Não incide a contribuição previdenciária sobre o salário nos primeiros 15 dias de afastamento por doença, terço constitucional de férias indenizadas/gozadas e aviso prévio indenizado (REsp 1.230.957 - RS, "representativo da controvérsia", r. Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção do STJ).
2. Ilegítima a contribuição previdenciária sobre o salário nos primeiros 15 dias de afastamento por acidente e 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado. Precedentes do STJ e deste Tribunal.
3. A compensação será realizada depois do trânsito em julgado (CTN, art. 170-A).
4. Apelação da União desprovida. Remessa de ofício parcialmente provida. (TRF-1, Apelação Civil, processo nº 0011054-78.2013.4.01.3803, Rel. Des. Lana Lígia Galati, julgado em 27/02/2015). Grifo nosso
Não é despiciendo reforçar que a hipótese de incidência prevista na norma para a contribuição em comento é o pagamento de remunerações em razão do trabalho prestado, efetiva ou potencialmente, sendo incompatível com as hipóteses acima, onde não há, nem tem como haver a prestação de serviço, seja pela condição do empregado, doente ou acidentado, seja por expressa previsão legal, quando em gozo de férias ou no caso do aviso prévio indenizado.
Ademais, por serem verbas de natureza indenizatória, não se incorporam ao salário, não revertendo em proveito do empregado quando de sua aposentadoria, o que também afasta a incidência de contribuição previdenciária.
Ementa: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 711.716 - MG (2015/0113354-3) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN AGRAVANTE : REAUTO REPRESENTAÇÕES DE AUTOMÓVEIS LTDA AGRAVANTE : EDITORA ALTEROSA LTDA ADVOGADOS : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES PAULO ANTÔNIO MACHADO DA SILVA FILHO TALES DE ALMEIDA RODRIGUES AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de Agravo de decisão que inadmitiu Recurso Especial (art. 105, III, a, da CF) interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região cuja ementa é a seguinte (fls. 477-478, e-STJ): TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RGPS. SALÁRIO-MATERNIDADE. FERIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FERIAS. PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. POR MOTIVO DE ENFERMIDADE OU ACIDENTE. NÃO, INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. LEI 11.457/2007, ART. 170-A DO CTN. LIMITAÇÃO DO ART 89, § 3º, DA LEI 8.212/1991. REVOGAÇÃO PELA MEDIDA. PROVISÓRIA 449/2008, CONVOLADA NA LEI 11.941/2009. TAXA SELIC E JUROS. (...)3. O salário recebido pelo empregado em regular gozo de férias não possui natureza indenizatória, e sobre ele incide, a contribuição previdenciária. (...) 5. Os valores percebidos nos primeiros 15 dias de afastamento do trabalho por motivo de doença, ou acidente não comportam natureza salarial, uma, vez que não há contraprestação ao trabalho realizado e têm efeitos transitórios. Sobre eles não incide a contribuição previdenciária para o RGPS. (STJ, Agravo em Recurso especial, AREsp 711716 MG 2015/0113354-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN). Grifo nosso
Abaixo, colacionamos julgados que, com clareza e brilhantismo, confirmam a hipótese de não incidência da contribuição social previdenciária sobre estas verbas:
Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.
(...) 2. Quanto ao aviso prévio indenizado, não incide contribuição
previdenciária sobre tal verba, por não comportar natureza salarial, mas ter nítida feição indenizatória. Precedentes desta Corte e dos Tribunais Regionais Federais da 2ª, 3ª, 4ª e 5ª Regiões. (AC 0041614-53.2010.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma,e-DJF1 p.664 de 03/08/2012). Grifo nosso
Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DE TERCEIROS. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. FOLHA DE SALÁRIOS. QUINZE PRIMEIROS DIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. (...) 2. É indevida a incidência da contribuição
previdenciária sobre os valores pagos pela empresa ao segurado empregado durante os 15 primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença e/ou auxílio-acidente, uma vez que tal verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial. Diretriz pretoriana consolidada no c. STJ e neste Tribunal. 3. O STF tem entendido que o adicional de 1/3 de férias não integra o conceito de remuneração, não havendo, pois, incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: STF, AI-AgRg nº 603.537/DF, Rel. Min. EROS GRAU, in DJU 30.03.2007; AGA 2007.01.00.000935-6/AM, Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, 8ª T., in DJ 18/07/2008; AC 1998.35.00.007225-1/GO, Rel. Conv. Juiz Fed. Mark Yshida Brandão, 8ª T., in DJ de 20/06/2008; AG nº 2008.01.00.006958-1/MA; Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJ de 20/06/2008, p.208. 4. Assim, tais valores também não podem compor a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros (SENAI, SESI), uma vez que são excluídos do salário-de-contribuição. 5. Ainda, a não incidência de contribuição previdenciária sobre tais valores não está vinculada à comprovação de repasse ou não aos custos de bens e serviços, uma vez que as referidas verbas são excluídas do salário-de-contribuição. (AC 0002591-31.2010.4.01.3811/MG, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma,e-DJF1 p.683 de 03/08/2012). Grifo nosso
Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. (...) 2. O STF tem entendido que o adicional de 1/3 de férias não integra o conceito de remuneração, não havendo, pois, incidência de contribuição
previdenciária. Precedentes: STF, AI-AgRg nº 603.537/DF, Rel. Min. EROS GRAU, in DJU 30.03.2007; AGA 2007.01.00.000935-6/AM, Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, 8ª T., in DJ 18/07/2008; AC 1998.35.00.007225-1/GO, Rel. Conv. Juiz Fed. Mark Yshida Brandão, 8ª T., in DJ de 20/06/2008; AG nº 2008.01.00.006958-1/MA; Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJ de 20/06/2008, p.208. (AC 0005997-51.2010.4.01.3814/MG, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma,e-DJF1 p.689 de 03/08/2012). Grifo nosso
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FN E DA IMPETRANTE - "OMISSÃO" INOCORRENTE - PREQUESTIONAMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FN - "OMISSÃO" - RE 566621/RS: APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARA AÇÕES REPETITÓRIAS AJUIZADAS A PARTIR DE 09 JUN 2005 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FN PROVIDOS, EM PARTE, COM EFEITOS MODIFICATIVOS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA IMPETRANTE NÃO PROVIDOS. (...) 3. Não é devida contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os quinze primeiros dias que antecedem à concessão do auxílio-doença, porque, sem contraprestação laboral, não tem natureza salarial. 4. O terço constitucional de férias, por não se incorporar ao salário, não sofre incidência da contribuição previdenciária. Precedentes do STF (v.g.: AI-AgR n. 603.537/DF). (...) (EDAC 0077813-72.2009.4.01.3800/MG. Relator DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL. 7ª Turma. Publicação e-DJF1 p.639 de 03/08/2012). Grifo nosso
Tal entendimento inclusive foi firmado nos Informativos de Jurisprudência do STJ, conforme transcrições abaixo, que versa sobra o terço de férias, mas pode ser aplicado também para o auxílio-doença e auxílio-acide…