Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA $[PROCESSO_VARA] VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº $[parte_autor_cnpj], com sede na $[parte_autor_endereco_completo], por seus advogados infra assinados, (procurações em anexo), vêm mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor a presente
AÇÃO PELO RITO ORDINÁRIO
contra o INSTITUTO DO SEGURO SOCIAL - INSS, autarquia federal com domicílio na $[parte_reu_endereco_completo], e contra a UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público com domicílio também nesta Capital, fazendo-o com fundamento nos artigos 282 e seguintes do Código de Processo Civil, e demais legislação vigente e pelas razões a seguir articuladas, requerendo distribuição por dependência relativamente à Medida Cautelar Inominada nº $[geral_informacao_generica], nos termos dos arts. 806 c/c 253, do Código de Processo Civil.
I - OS FATOS
As Autoras são empresas sujeitas ao recolhimento das contribuições sociais para financiamento da Seguridade Social, em decorrência do mandamento constitucional contido no art. 195, inciso I, também conhecida como quatapatronal.
De acordo com este dispositivo da Constituição, as contribuições devidas pelas empresas (pelos empregadores, na dicção do legislador constitucional) incidem sobre a folha de salários, sobre o faturamento e sobre o lucro, sendo que estas duas últimas hipóteses (faturamento e lucro) não são objeto da presente demanda, no que tange à inconstitucionalidade das mesmas.
No que se refere às contribuições sociais devidas pelas empresas e incidentes sobre a folha de salários, fica bem certo pelo teor do art. 195, inc. I, da Magna Carta, que somente as remunerações que se enquadrem no conceito jurídico de salário podem constituir-se em base desta incidência tributária.
Ocorre que pela Lei nº 7.787, de 30.06.89 (publicada no D.O.U. de 03.07.89), foi estabelecida uma tributação na ordem de 20% sobre remunerações que não configuram, fática e juridicamente, salário, quais sejam os pagamentos a administradores e autônomos, consoante prescreve o art. 3º, inc. I, da referida lei.
Esta lei foi revogada pela Lei nº 8.212, de 24.07.91 (publicada no D.O.U. de 25.07.91), que manteve a tributação de 20% sobre pagamentos a administradores e autônomos, conforme consignam o art. 22, inc. I, e o art. 30, inc. I, alínea "b", da mencionada lei.
Em ambos os textos legais citados (Lei nº 7.787/89 e Lei nº 8.212/91) está presente a aludida tributação de 20% sobre os pagamentos a administradores (como, v.g., o prolabore) e a autônomos, o que, no entretanto, conflita com a Constituição Federal, restando totalmente ilegítima a sua exigência.
Aliás, desde já é importante deixar consignado que o próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já apreciou esta matéria, declarando ser inconstitucional dita cobrança com base na Lei nº 7.787/89 (RE 166.772-9/RS), cujos fundamentos em tudo se identificam com os atinentes à Lei nº 8.212/91, que sucedeu àquela e a confirmou neste particular.
À vista de tais considerações, trataram-se todos os recolhimentos efetuado de "valores indevidamente recolhidos ou pagos a maior", o que enseja para o contribuinte um direito de crédito contra o Instituto Nacional do Seguro Social, ou seja, o direito de reaver todos os valores pagos a título de contribuição social devida pelos empregadores incidentes sobre a folha de salários.
Para tanto, através do art. 66, da Lei nº 8.383, criou-se o instrumento perfeito para que o contribuinte possa recuperar valores indevidamente recolhidos, que é o instituto da compensação, evitando-se assim, a propositura de morosa ação de restituição, sujeita ao regime de precatórios que implica em certeiros prejuízos para o contribuinte detentor de crédito perante o INSS.
Os demonstrativos anexos apontam os valores recolhidos pelas Autoras, a títulos de contribuição social incidente sobre a folha de salários, pagos a administradores e autônomos.
Pretensamente visando a dar cumprimento ao § 4º, do artigo 66, da lei supra citada, o INSS, através da Diretoria de Arrecadação e Fiscalização, a título de regulamentar a lei supra referida, editou a Ordem de Serviço Conjunta nº 17, de 20.03.93, procurando dificultar a ação do contribuinte que pretenda exercer o direito à compensação.
Também a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa nº 67, de 26.05.92, ilegal sob qualquer ótica que lhe dê, com o mesmo intuito já acima exposto.
Eis a razão do presente pleito judicial, que visa obter o reconhecimento judicial da inconstitucionalidade das expressões "administradores" e "autônomos" constantes dos artigos 3º, da Lei nº 7.787/89, 22, inc. I, e 30, inc. I, alínea "b", da Lei nº 8.212/91, e, em conseqüência, resguardar o direito das Autoras de procedem à compensação imediata dos valores recolhidos a maior, com valores vincendos de "tributos e contribuições da mesma espécie", o que só poderá ser feito sob o manto protetor da tutela jurisdicional, haja visto a posição já declarada dos Réus de dificultar e até coibir este direito.
Pretendem, portanto, as Autoras ver reconhecida judicialmente a inconstitucionalidade da cobrança da referida exigência e provar a improcedência dos atos administrativo, que cerceiam o seu legítimo direito de efetivar a compensação dos valores indevidamente recolhidos.
II - O DIREITO
A presente ação é proposta visando ao reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos legais supra mencionados e, em conseqüência, ver recolhidos a título à compensação dos valores recolhidos a título de contribuição social incidente sobre a remuneração pagas a administradores e a autônomos.
A inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 7.787/89 e dos artigos 22, inc. I, alínea "b", da Lei nº 8.212/91, é manifesta, pois a exação agride limitações impostas pela Constituição ao legislador infra-constitucional, quais sejam:
a) A instituição e cobrança de uma contribuição está limitada à expressão "folha de salário", tal como contido no artigo, inciso I, da Carta Constitucional;
b) não se confundindo as remunerações a administradores e autônomos com salário, criou-se, em verdade, outra fonte de custeio da seguridade com afronta ao § 4º do art. 195, pois este remete-se ao art. 154, inc. I, e este por sua vez remete-se ao art. 146, inc. III, todos da Constituição Federal, concluindo-se ser imprescindível a edição de lei complementar para a instituição de novos tributos.
Portanto, as exigências contidas, na Lei nº 7.787/89 (art. 3º) e na Lei nº 8.212/91 (art. 22, inc. I, e art. 30, inc. I, alínea "b"), configuram incontestáveis contrariedade aos princípios, gizados como garantias do contribuinte brasileiro.
Neste sentido julgou o Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, intérprete máximo da Constituição, no âmbito do recurso Extraordinário nº 166.772-9 RS, sendo Relator o Eminente Ministro MARCO AURÉLIO, de onde se extrai sua ementa (íntegra em anexo) :
"Interpretação - Carga Construtiva Extensão. Se é certo que toda interpretação traz em si carga construtiva, não menos correta exsurge a vinculação à ordem jurídico constitucional. O fenômeno ocorre a partir das normas em vigor, variando de acordo com a formação profissional e humanística do intérprete. No exercício gradual da arte de interpretar, descabe inserir na regra de direito o próprio Juízo - por mais sensato que seja - sobre a finalidade que "conviria fosse ela perseguida" - Celso Antônio Bandeira de Mello - em parecer inédito. Sendo o direito uma ciência, o meio justifica o fim, mas não este àquele.
Constituição - Alcance Político - Sentido do Vocábulos -Interpretação. O conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao técnico, considerados institutos sagrados pelo Direito. Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita linguagem, possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que a revelam conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer por força de estudos acadêmicos quer, no caso do Direito, pela atuação dos Precatórios.
Seguridade Social - Tomador de serviços - Pagamentos a Administração e Autônomos - Regência. A relação jurídica mantida com administradores não resulta de contrato de trabalho e, portanto, de ajuste formalizado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho. Daí a impossibilidade de se dizer que o tomador dos serviços qualifica-se como empregador e que a satisfação do que devido ocorra via folha de salários. Afastado o enquadramento no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, exsurge a desvalia constitucional da norma ordinária disciplinadora da matéria. A referência contida no parágrafo 4º do artigo 195 da Constituição Federal ao inciso I do artigo 154 nela insculpido, impõe a observância do veículo próprio - a lei complementar. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 7.787/89, no que abrangido o que pago a administradores e autônomos. Declaração de insconstitucionalidade Limitada pela controvérsia dos autos no que não envolvidos pagamentos a avulsos." (grifos nossos e do original)
Resultados que, obviamente, servirá de parâmetro para todas as decisões que se sucederam relativamente à malsinada exigência, visto tratar-se de decisão da mais alta Corte do País, não cabendo contra a decisão proferida qualquer tipo de recurso.
A conclusão lógica é a de que havendo a Suprema Corte declarado a inconstitucionalidade do dispositivo mencionada, todos os pagamentos efetuados a título de contribuição social incidente sobre a folha de salários, em relação aos pagamentos a administradores e autônomos são inconstitucionais e indevidos. Logo, o INSS, ao acatá-los, perpetrou contra o direito das Autoras de não recolher mencionado tributo.
Também as Autoras pretendem ver reconhecidos os efeitos da mencionada decisão. Assim ocorrendo, abre-se, para o contribuinte, desde logo, o direito de reavê-los, com a devida e total correção monetária.
Realmente. Através do artigo 66, da Lei nº 8.383/91, foi autorizado aos contribuintes efetuarem a compensação de valores pagos indevidamente ou a maior, no recolhimento de importâncias correspondentes a períodos subsequentes.
São os termos do citado artigo:
"Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições Federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subsequentes.
§ 1º - A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie.
§ 2º - É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição
§ 3º - À compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.
§ 4º - O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto nesse artigo."
Detêm, portanto, os contribuintes, a partir da publicação e vigência da lei supra-referida, um direito subjetivo a reaver todos os valores que pagos indevidamente, compensando-se com valores que vierem a vencer relativos a tributos da mesma espécie.
Impende esclarecer que a matéria relativa à compensação não é inovação nem criação recente. Desde há muito é utilizada no direito civil como forma de extinção de obrigações recíprocas entre credor e devedor (artigo 1009) .
No âmbito do direito tributário, está prevista expressamente no Tributário Nacional em seu artigo 170, dependente, todavia, de lei que há autorize, estabelecendo, ainda, seus limites. Isto quer dizer que somente com a edição de lei que permita a compensação entre crédito tributário e créditos líquidos e certos existentes em favor do contribuinte, é que se poderá cogitar da utilização de tal instituto.
Efetivamente tal situação existe, como já foi acima esclarecido, pois a Lei nº 8.383/91, em seu artigo 66 e parágrafos, prevê expressamente a possibilidade de compensação entre valores pagos indevidamente ou a maior pelo contribuinte, com valores os quais seja devedor perante a Fazenda Pública.
Ora, uma vez reconhecido por via da presente ação…