Petição
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ___ CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE/UF.
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG nº Inserir RG e inscrito no CPF sob o nº Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por meio de seu procurador e advogado Nome do Advogado, OAB/ nº Número da OAB, constituído consoante procuração em anexo, com endereço para intimação na Endereço do Advogado, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
em desfavor da Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº Inserir CNPJ, com endereço na Inserir Endereço, o que faz com supedâneo no Código de Defesa do Consumidor, pelos fatos e fundamentos infra:
I – DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA:
Postula a parte promovente, inicialmente, os benefícios da Justiça Gratuita, por ser pobre na forma da lei, não podendo, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, arcar com os emolumentos processuais e honorários advocatícios.
Com isso, pugna-se, desde logo, pela concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, preconizado no art. 98 do CPC/2015 e no art. 5º, LXXIV, da CF/88.
II – DOS FATOS:
O demandante realizou contrato de financiamento com a empresa ré em agosto de 2017, a fim de poder comprar uma moto, no valor de R$ Informação Omitida, a ser pago em 48 (quarenta e oito) parcelas de R$ Informação Omitida.
Contudo, ainda que seja pessoa de boa-fé e que costuma honrar as suas obrigações contratuais, não possui condições financeiras para continuar com as parcelas atuais, eis que, hoje em dia, se encontre em uma situação desfavorável.
Some-se a isso que as taxas de juros aplicadas pela demandada, de Informação Omitida% ao mês e Informação Omitida% ao ano, se afiguram exorbitantes, desmensuradas e bastante superiores às taxas médias de mercado, uma vez que, de acordo com o Banco Central do Brasil, no período de agosto de 2017, a taxa média anual de juros da operação foi de 1.96% ao mês e 26.17% ao ano.
No caso sob comento, em face da cobrança de juros extorsivos, percebe-se que o demandante se encontra com notório prejuízo à sobrevivência e manutenção da entidade familiar.
Além disso, no presente momento, o mesmo se encontra sendo autônomo não possuindo renda fixa para pagar o alto valor das taxas, como atesta a testemunha a seguir arrolada.
Assim sendo, imperiosa a intervenção jurisdicional para revisão dos instrumentos contratuais formalizados entre o requerente e a requerida, declarando-se a nulidade das cláusulas contratuais abusivas, adiante especificadas, bem como reduzindo-se as taxas de juros ao limite estabelecido pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil para a operação, vez que notória a abusividade da conduta perpetrada pela demandada.
III. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:
3.1 DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR:
À luz do disposto no § 2º do art. 3º da lei nº 8.078/90, entende-se por fornecedor toda pessoa física ou jurídica que fornece produtos ou presta serviços mediante remuneração do consumidor.
O consumidor, por seu turno, conforme se depreende do art. 2º do mesmo Diploma Legal, pode ser definido como aquele que adquire ou utiliza produtos ou serviços na qualidade de destinatário final.
Não se pode olvidar também que, in casu, as normas editadas pelo Banco Central do Brasil não exaurem as relações havidas entre as instituições financeiras e seus clientes, sendo plenamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações entre os bancos e seus clientes, conforme já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, na ADIN 2591:
Código de Defesa do Consumidor. Art. 5º, XXXII, da CB/88. Art. 170, v, da CB/88. Instituições financeiras. Sujeição delas ao Código de Defesa do Consumidor, excluídas de sua abrangência a definição do custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas na exploração da intermediação de dinheiro na economia [art. 3º, § 2º, do CDC]. Moeda e taxa de juros. Dever-poder do Banco Central do Brasil. Sujeição ao Código Civil. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. (...) 4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo Sistema Financeiro Nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. 4º, VIII, DA LEI N. 4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA. 9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa --- a chamada capacidade normativa de conjuntura --- no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional. 11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade. (ADIN 2591/DF, STF – Plenário, Rel. Min. EROS GRAU, julgada em 07.06.2006, g.n.).
Em igual norte, o Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que:
Súmula 297. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
Verifica-se, portanto, que a incidência do Código de Defesa do Consumidor à hipótese em tela constitui premissa da qual o julgador não pode se afastar, notadamente em face da notória vulnerabilidade técnico-financeira do requerente.
3.2 DO DIREITO DO CONSUMIDOR À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA:
Como forma de facilitar a defesa dos direitos do consumidor, parte mais vulnerável da relação consumerista, o Legislador Pátrio estabeleceu, no inciso VIII, do art. 6º, da Lei nº 8.078/90, a inversão do ônus da prova, desde que configurada a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor.
Sobre o instituto, Vidal Serrano Junior e Yolanda Alves Pinto Serrano pontificam que: “indica o dispositivo consumerista que, com o propósito de facilitar a defesa do consumidor e nos casos de verossimilhança ou hipossuficiência, pode o juiz inverter o ônus da prova. As situações indicadas pelo Código de Defesa do Consumidor como ensejadoras da inversão constituem, na verdade, regras de aplicação sucessiva. Em primeiro lugar, servindo-se das regras de experiência, deve o juiz verificar se a afirmação é verossímil, ou seja, se dentro de um critério de plausibilidade, a afirmação se mostra cabível, com aparência de verdade. Não havendo verossimilhança, deve o juiz analisar a existência de hipossuficiência, quer em decorrência da dificuldade de provar à luz da falta de informações e de conhecimentos específicos, quer em decorrência da dificuldade econômica da prova. Vislumbre-se a situação do consumidor que, demandando sobre vício de um telefone celular, tenha de se onerar com o pagamento da perícia. O valor da prova, muitas vezes maior que o valor reclamado, certamente o afugentaria da demanda, o que se revelaria incompatível com os fins perseguidos pelo instituto, que é o de facilitar a defesa do consumidor” (In. Código de Defesa do Consumidor Comentado, Saraiva: São Paulo: 2005, p. 49).
Na hipótese sob vergasta, evidentes se mostram os dois pressupostos de aplicação da aludida regra, já que a demandante, além de não reunir boas condições financeiras, é tecnicamente hipossuficiente frente à operadora do plano de saúde.
Insofismável, pois, a aplicação, ao caso sub examine, da contemporânea TEORIA DAS CARGAS PROBATÓRIAS DINÂMICAS, segundo a qual “as regras sobre a distribuição do ônus da prova podem ser flexibilizadas no caso concreto, quando se verificar que a sua rígida aplicação impedirá o acesso de uma das partes à Justiça e a descoberta da verdade real, estando a parte contrária em condições de produzir a prova sobre alegações de fatos relevantes para o julgamento da causa.” E, complementando a lição, Fábio Costa Soares assevera que: “O Código de Defesa do Consumidor adotou os postulados da teoria das cargas probatórias dinâmicas no artigo 6º, VIII, na medida em que permite ao julgador mitigar e eliminar as conseqüências da ausência de produção de prova sobre fatos relevantes do julgamento da causa de acordo com as regras clássicas de distribuição do ônus probandi, diante das circunstâncias do caso concreto reveladas pela verossimilhança das alegações do consumidor ou da sua hipossuficiência, sempre com base nas regras ordinárias de experiência.”[1]
Assim sendo, em sendo a detentora da prova documental, incumbe à promovida apresentar em juízo comprovante bancário dos valores efetivamente pagos pelo consumidor para quitação das parcelas do contrato.
3.3 DA POSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS – ONEROSIDADE EXCESSIVA – FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO – BOA-FÉ OBJETIVA – PRINCÍPIO DA EQUIDADE NA RELAÇÃO CONSUMERISTA:
A defesa do consumidor é um direito fundamental, de natureza social, previsto na Constituição. Uma das consequências deste reconhecimento é a vedação de retrocesso social, sobretudo porque o art. 1º do CDC ressalta que suas normas são estabelecidas nos termos do art. 5º, XXXII e 170, V da CF, representando, pois, a concreção desses mandamentos constitucionais.
De acordo com o art. 1º, do CDC, as normas nele contidas são de ordem pública e interesse social. São, portanto, cogentes para todas as relações de consumo, devendo ser acatadas por parte de todo e qualquer poder regulamentar.
A possibilidade de modificação do conteúdo de uma cláusula abusiva, a fim de restabelecer o equilíbrio da relação entre consumidor e fornecedor está prevista no art. 6º, V e VI, e no artigo 51 do CDC.
O direito do consumidor é indisponível. É a própria natureza de direito fundamental que determina a indisponibilidade dos direitos dos consumidores. Desse modo, não podem ser objeto de renúncia ou disposição. Disponível é o interesse do prestador de serviço ou o fornecedor do crédito, nunca o do consumidor.
Como forma de mitigar o primado do “pacta sunt servanda” ou da intangibilidade dos conteúdos dos contratos, estabelece o art. 6º, inciso V, da Lei 8.078/90, que é direito básico do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais em desfavor do hipossuficiente na relação de consumo.
Sobre o tema, Nelson Nery Júnior[2] pontifica “que o direito básico do consumidor não é o de desonerar-se da prestação por meio da resolução do contrato, mas o de modificar a cláusula que estabeleça prestação desproporcional, mantendo-se íntegro o contrato que se encontra em execução, ou de obter revisão do contrato se sobrevierem fatos que tornem as prestações excessivamente onerosas para o consumidor”.
Neste contexto, o art. 51, inciso IV, do CODECON prescreve a nulidade das cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos ou serviços que estabeleçam obrigações consideradas abusivas, iníquas, incompatíveis com a boa-fé objetiva e a equidade ou que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada.
Ainda sobre o tema, Fabiana Rodriguez Barletta pontifica que: “O artigo sob análise concede ao consumidor dois direitos baseados no mesmo fundamento axiológico de preservação do contrato, com base nos princípios do Código do Consumidor e mormente no princípio constitucional de defesa do consumidor. O primeiro direito é o de modificar as cláusulas contratuais quando, no momento da formação do ajuste, tiver ocorrido a lesão. O segundo direito é o de revisar prestações que, por motivos supervenientes ao contrato, se mostrem lesivas e se tornaram excessivamente onerosos.”[3] Em conclusão, a eminente doutrinadora leciona que “O CDC adotou, objetivamente, o critério da onerosidade excessiva como requisito suficiente para que o contrato possa ser revisto e para que o equilíbrio contratual seja reinstalado na relação de consumo”.
Magistral também o pensamento da ilustre consumerista Cláudia Lima Marques[4]: “Na visão tradicional, a força obrigatória do contrato teria seu fundamento na vontade das partes. Uma vez manifestada essa vontade, as partes ficariam ligadas por um vínculo, donde nasceriam obrigações e direitos para cada um dos participantes (...) A nova concepção do contrato destaca, ao contrário, o papel da lei. É a lei que reserva um espaço para a autonomia da vontade, para a auto-regulamentação dos interesses privados. Logo, é ela que vai legitimar o vínculo contratual e protegê-lo. A vontade continua sendo essencial à formação dos contratos jurídicos, mas sua importância e força diminuíram, levando à relativização da noção de força obrigatória e intangibilidade do conteúdo do contrato.
Nesta vertente, o princípio clássico de que o contrato não pode ser modificado ou suprimido senão através de uma nova manifestação de vontade volitiva das mesmas partes contratantes sofrerá limitações (...). Aos juízes agora é permitido um controle do conteúdo do contrato, como no próprio Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, devendo ser suprimidas as cláusulas abusivas e substituídas pela norma legal supletiva (art. 51 do CDC). É o intervencionismo estatal que, ao editar leis específicas, pode, por exemplo, inserir no quadro das relações contratuais novas obrigações com base no princípio da boa-fé objetiva (...), mesmo que as partes não as queiram, não as tenham previsto ou as tenham expressamente excluído do instrumento contratual.”
Assim sendo, considerando a onerosidade excessiva do contrato firmado entre o requerente e a requerida, imperiosa a intervenção judicial para fins de revisão das regras contratuais, notadamente das taxas de juros aplicadas.
3.5 DA APLICAÇÃO DA TAXA MÉDIA DE MERCADO APURADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
Imperiosa a intervenção judicial para limitação da cobrança de juros remuneratórios ou compensatórios à taxa média de mercado, uma vez que, conforme se infere da tabela infra, os percentuais cobrados pela demandada são bem superiores e implicam em onerosidade excessiva.
De um exame ainda que perfunctório do aludido quadro demonstrativo, verifica-se que a demandada cobra taxas de juros mensais acima da taxa média de mercado para a operação, além de taxas anuais que, por si só, demonstra a abusividade de tais encargos remuneratórios.
Trata-se de notória hipótese de descumprimento do princípio da boa-fé objetiva que deve reger as relações consumeristas (art. 4º., inciso III, CDC). Como assevera Rizzatto Nunes, a boa-fé objetiva: “é uma espécie de pré-condição abstrata de uma relação ideal. Toda vez que no caso …