Modelo Mandado de Segurança Retenção na Fonte Superior ao Tributo Devido

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA $[PROCESSO_VARA] VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE $[PROCESSO_COMARCA] – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE $[PROCESSO_UF]

$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº $[parte_autor_cnpj], com sede na $[parte_autor_endereco_completo], neste ato representada na forma de seu contrato social e por seu procurador infra-assinado, com instrumento procuratório em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS

com fulcro no Art. 5º, incisos XXXV e LXIX, da Constituição Federal de 1988, e no Art. 1º da Lei nº 12.016/2009, em face da autoridade coatora, $[parte_reu_nome_completo], $[parte_reu_cargo], lotado(a) na $[orgao_publico_vinculado], com endereço funcional na $[parte_reu_endereco_completo], pessoa jurídica vinculada à UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

O presente Mandado de Segurança é impetrado no dia $[geral_data_generica], observado o prazo de 120 (cento e vinte) dias previsto no Art. 23 da Lei nº 12.016/2009, contado da última retenção efetivada em desfavor da Impetrante, ocorrida em $[geral_data_generica].

Art. 23.  O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Cumpre registrar, ademais, que a exigência impugnada possui natureza de trato sucessivo, renovando-se a cada nota fiscal emitida e a cada pagamento recebido pela Impetrante.

Trata-se, portanto, de ato de efeitos permanentes e continuados, cuja lesão se aperfeiçoa mensalmente, de modo que não há falar em decadência quanto às retenções presentes e futuras, objeto principal desta impetração.

A Impetrante é sociedade empresária que tem por objeto social a prestação de serviços de $[geral_informacao_generica], atividade que desenvolve há $[geral_informacao_generica] anos mediante contratos firmados com pessoas jurídicas de direito privado e com órgãos da Administração Pública.

Referidos serviços são executados mediante cessão de mão de obra, na acepção do Art. 31, § 3º, da Lei nº 8.212/1991, razão pela qual as empresas contratantes procedem, em cada pagamento, à retenção de 11% (onze por cento) do valor bruto das notas fiscais emitidas.

Ocorre que a operação da Impetrante é intensiva em equipamentos, veículos e insumos, e não em mão de obra, de modo que a folha de pagamento vinculada aos contratos representa apenas $[geral_informacao_generica]% da receita bruta por eles gerada.

Como consequência aritmética direta dessa estrutura de custos, a contribuição previdenciária patronal efetivamente devida pela Impetrante — composta pela cota patronal de 20% e pela contribuição ao RAT, previstas no Art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/1991 — corresponde a aproximadamente $[geral_informacao_generica]% da receita bruta, percentual sensivelmente inferior aos 11% retidos na fonte.

A comparação acima considera exclusivamente as contribuições previdenciárias, e não as devidas a terceiros, precisamente porque o valor retido não pode ser compensado com estas últimas.

Trata-se de circunstância que agrava o quadro: a Impetrante permanece obrigada a recolher integralmente, em dinheiro, as contribuições destinadas a terceiros, ao mesmo tempo em que acumula crédito inaproveitável decorrente da retenção.

A diferença não constitui evento isolado ou eventual: ela é estrutural e se repete mês a mês, tendo gerado, no período de $[geral_informacao_generica] a $[geral_informacao_generica], saldo credor acumulado de R$ $[geral_informacao_generica], conforme demonstrativo contábil e escrituração fiscal digital acostados (ANEXOS $[geral_informacao_generica]).

A Impetrante protocolizou, na esfera administrativa, os Pedidos Eletrônicos de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) nº $[geral_informacao_generica], em $[geral_data_generica], os quais permanecem pendentes de apreciação até a presente data.

Transcorreu, portanto, prazo muito superior aos 360 (trezentos e sessenta) dias fixados no Art. 24 da Lei nº 11.457/2007 sem qualquer manifestação da autoridade fiscal.

Registre-se, desde logo e com absoluta clareza, que a Impetrante não questiona a constitucionalidade da técnica de retenção instituída pelo Art. 31 da Lei nº 8.212/1991, matéria já pacificada pelo Supremo Tribunal Federal.

O que se impugna é exclusivamente o excesso da antecipação: a exigência de que seja retido, mês após mês, montante sabidamente superior àquele que ao final será devido, sem qualquer mecanismo tempestivo de devolução.

Quando ocorre ameaça, lesão ou violação a direito líquido e certo, em situações que não demandam produção de provas complexas ou dilação probatória, é cabível a impetração de mandado de segurança, consoante previsão da Constituição Federal e da Lei nº 12.016/2009, que determinam, respectivamente:

Art. 5º [...] LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

No caso, o direito líquido e certo está demonstrado de plano por prova documental pré-constituída: contratos de prestação de serviços, notas fiscais com o destaque da retenção, folhas de pagamento, escrituração digital e demonstrativos do saldo credor acumulado.

Não há necessidade de dilação probatória, porquanto a controvérsia é estritamente jurídica e a apuração aritmética do excesso decorre da simples confrontação entre documentos já acostados.

Cumpre destacar que a Impetrante é contribuinte, e não mero responsável tributário, da contribuição previdenciária objeto da retenção, nos termos do Art. 121, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional.

Com efeito, o Art. 31 da Lei nº 8.212/1991 não criou nova exação nem elegeu novo sujeito passivo: limitou-se a instituir técnica diferenciada de arrecadação da contribuição incidente sobre a folha de salários, que continua a ser devida pela empresa cedente da mão de obra — a ora Impetrante.

É ela, portanto, quem suporta integralmente o ônus econômico da exação e quem detém legitimidade ativa para discutir a extensão da antecipação, inexistindo qualquer discussão sobre direito alheio.

Registre-se, por fim, que não se impugna a lei em tese, mas o ato concreto e individualizado de retenção mensal efetivamente praticado em desfavor da Impetrante, afastando-se o óbice da Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula nº 266/STF — Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

A autoridade indicada detém legitimidade passiva, pois é a ela que compete a administração, a fiscalização e a exigência da contribuição previdenciária no domicílio fiscal da Impetrante, nos termos do Art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009:

Art. 6º [...] § 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

O presente mandado de segurança tem por escopo resguardar o direito líquido e certo da Impetrante de não sofrer antecipação de contribuição previdenciária em montante superior àquele que, ao final do próprio período de apuração, será efetivamente devido.

A) DA NATUREZA ANTECIPATÓRIA DA RETENÇÃO PREVISTA NO ART. 31 DA LEI Nº 8.212/1991

A premissa da qual parte esta impetração é normativa, e não interpretativa: a retenção de 11% não constitui tributação definitiva, mas mera antecipação da contribuição apurada sobre a folha de pagamento.

É o que se extrai da literalidade do Art. 31 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.933/2009:

Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei. 

§ 1º O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, poderá ser compensado por qualquer estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, por ocasião do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos seus segurados.

A previsão expressa de compensação com a contribuição devida sobre a folha revela, de forma inequívoca, que o valor retido é pago por conta de obrigação futura, e não a título definitivo.

A própria Administração Tributária reconhece a possibilidade de a antecipação superar o montante devido, tanto que a Instrução Normativa RFB nº 2.055/2021 dedica seção específica à restituição do respectivo saldo:

Art. 32. A empresa prestadora de serviços que sofreu retenção de contribuições previdenciárias no ato da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços e não optar pela compensação dos valores retidos, na forma prevista no art. 90, ou que possuir, após a compensação, saldo em seu favor, poderá requerer a restituição do valor não compensado, desde que a retenção esteja destacada na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços e declarada em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), ressalvado o disposto no art. 33.

Ora, se a norma administrativa admite expressamente a formação de saldo em favor do prestador, é porque a técnica de retenção comporta, por sua própria estrutura, antecipação superior ao devido.

O que a legislação não autoriza — e é precisamente o que ocorre no caso concreto — é que esse excesso seja permanente, previsível e estrutural, transformando o instituto da antecipação em fonte autônoma de financiamento do Fisco.

B) DA CONSTITUCIONALIDADE DA TÉCNICA E DA INCONSTITUCIONALIDADE DO EXCESSO — DO NECESSÁRIO DISTINGUISHING

O Supremo Tribunal Federal já assentou a constitucionalidade da sistemática de retenção instituída pelo Art. 31 da Lei nº 8.212/1991, no julgamento do RE nº 393.946 e, posteriormente, sob o regime da repercussão geral, no RE nº 603.191 (Tema nº 302).

A Impetrante não se opõe a tal entendimento — ao contrário, dele parte.

O que se afirma é que a validade da técnica de arrecadação não legitima, por si só, qualquer quantum de antecipação, sob pena de se converter o juízo de constitucionalidade do meio em salvo-conduto para o excesso.

Em nenhum dos precedentes referidos o Supremo Tribunal Federal examinou hipótese em que a antecipação supera, de modo estrutural e permanente, a obrigação principal que lhe serve de referência.

A distinção é evidente: uma coisa é validar a substituição tributária como forma …