Petição
MM. $[processo_vara] VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA $[processo_comarca]
Processo nº: $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado, ao final assinado e, diante da contestação protocolizada pelo $[parte_reu_razao_social], em f. 42-62, apresentar
RÉPLICA
conforme as razões que a seguir passa a expor:
Trata-se, em apertada síntese, de Demanda Declaratória cumulada com pedido de repetição de indébito movida pelo ora postulante em face do ente estadual, onde aquele busca demonstrar a ilegalidade da incidência de ICMS sobre custos adjacentes ao efetivo consumo de energia elétrica. Mensalmente, a dono da unidade consumidora em questão, arca diretamente com uma alíquota de 32% sobre os custos de distribuição, transmissão, encargos, fato este que vem lhe causando prejuízos consideráveis e que são indevidos na medida em que não há configuração de fato gerador que autorize a incidência – e consequente repasse – do ICMS sobre referidos valores.
Em sede de contestação, a parte demandada sustentou que a base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica deve corresponder ao preço final do produto, sob fundamento de que o custo operacional integra o valor da energia consumida. Adicionalmente, ventilou a questão da mudança de entendimento por parte da 1ª Turma do STJ, tendo em vista o julgado do RESP $[geral_informacao_generica].
Conforme já defendido na peça inaugural, ao contrário do que pretende fazer crer a parte contestante, o imposto deverá incidir somente uma vez que ocorra o fato gerador, que é a efetiva entrega da energia elétrica na unidade consumidora. Em outras palavras, o fato gerador do ICMS é a saída da mercadoria na espécie, circunstância esta que se perfectibiliza na fase de geração e não na distribuição e transmissão da energia. Nesse sentido, cumpre transcrever o texto do artigo 12, I da LC 87/96:
Art. 12 – Ocorre o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.
Para a adequada interpretação do dispositivo acima, cita-se adicionalmente o teor dos artigos 14 e 15 da Resolução 414/2010 da ANEEL, in verbis:
Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora (...).
Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis.
O artigo 14 faz alusão ao relógio medidor existente em cada unidade consumidora. Este é o “ponto de entrega” da energia elétrica e é quando ocorre, efetivamente, o fato gerador do ICMS devido pelo contribuinte: o consumo da energia elétrica individualizada. Com efeito, exigir este imposto sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, bem como outros custos adjacentes ao efetivo consumo do bem, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente, o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal (art. 150, inciso I da Constituição da República).
Em complemento à tese ora defendida, cabível novamente a citação ao Ministro Luiz Fux em esclarecedor voto no AgRg no REsp 797.826/MT:
(...) a energia elétrica não configura bem suscetível de ser "estocado", para ulterior revenda aos interessados. Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).
Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final.
A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é - e nem pode vir a ser - contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos.
Ainda analisando os precedentes do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, encontramos um julgado, já sob o rito dos recursos repetitivos (antigo 543-C do CPC/1973), que esclarece cristalinamente as hipóteses de incidência de ICMS nas operações de energia elétrica, restringindo-as àquelas que envolvam o efetivo consumo do bem:
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NADEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que “o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos”, razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”. Afirma-se, assim, que “o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”.
2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que “não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência”. Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.
3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.
5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009).
Como se vê, há clara posição jurisprudencial que dispõe sobre a não incidência do ICMS sobre etapas de viabilização do fornecimento da energia elétrica, sendo este o caso, também, das cobranças atualmente realizadas a título de utilização das redes de transmissão e distribuição da energia.
Sem olvidar a fundamentação acima, a matéria controvertida poderá ter sua solução sintetizada à simples observância do entendimento PACÍFICO emanado pelo Superior Tribunal de Justiça. Veja-se, nesse sentido, Acórdão prolatado em maio de 2016:
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido. (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016).
Ou seja: o próprio STJ já reconhece expressamente a existência de jurisprudência pacífica sobre o tema em questão, sendo despiciendo discorrer maiores linhas sobre a relevância desta constatação para a realidade jurídica que enfrentam os opositores a esta tese.
Finalmente, cabe comentário sobre o Julgado do referido RESP. Vamos aos fatos: no dia 21/03/2017 o STJ julgou através do REsp 1.163.020, contrariando mais de 50 julgados anteriores, que incide ICMS sobre TUST e TUSD.
Os julgados não pararam por aí, segue precedente do STJ, de 17/05/2017, favorável a EXCLUSÃO DO ICMS SOBRE TUST E TUSD:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.082.264 - MG (2017/0078532-0) RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES AGRAVANTE : ESTADO DE MINAS GERAIS ADVOGADO : JOANA FARIA SALOME - MG096744N AGRAVADO : ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A ADVOGADO : LUIZ GUSTAVO ANTÔNIO SILVA BICHARA - RJ112310N PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. TESE QUE PUGNA PELO RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD. ACÓRDÃO QUE EM TUTELA DE URGÊNCIA SUSPENDEU A EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. EXEGESE DOS ARTIGOS 300 DO CPC/2015 C/C 151, V, DO CTN. SÚMULA 735 DO STF. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO SE CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo Estado de Minas Gerais, contra decisão que inadmitiu o processamento de recurso especial em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, cuja ementa assim estabelece: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE TUST E TUSD. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. A antecipação de tutela em ação anulatória de débito é causa autônoma de suspensão da exigibilidade do crédito, nos termos do inciso V do art. 151 do CTN, não sendo correto condicionar o deferimento de liminar ao depósito prévio do montante do tributo. Basta a presença dos requisitos autorizadores para a concessão da tutela antecipada para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Recurso conhecido e provido. Agravo de Instrumento-Cv Nº 1.0000.16.023455-5/001 - COMARCA DE Belo Horizonte - Agravante (s): ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A. - Agravado (a)(s): ESTADO DE MINAS GERAIS Os embargos de declaração foram rejeitados. Nas razões de recurso especial, fundamentado no artigo 105, III, alínea a, o recorrente alega a violação aos artigos 109, 110, 116, I e II, do CTN, 13, I, e § 2º, II, a c/c 8º, II, b, da Lei complementar 87/1996, ao sustentar em síntese que incide ICMS nas operações e todos os custos relativos ao transporte e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD). Contrarrazões ao recurso especial às fls. 202/224 (e-STJ). Em decisão interlocutória, o Tribunal de origem inadmitiu o …