Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CIDADE - UF
Processo nº Número do Processo
Nome Completo, por sua advogada in fine assinada, nos autos do processo em epígrafe que move em face de FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE Razão Social, vem à presença de Vossa Excelência, dentro do prazo legal, apresentar
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO
de fls. 63/72, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
1 - PRELIMINARMENTE
1.1 - DA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM
Alega a requerida, em primeiras linhas, ser o autor parte ilegítima para discutir o presente feito, pretendendo por esse motivo a extinção do feito sem resolução de mérito.
No que tange à legitimidade do autor, na qualidade de consumidor da energia elétrica, para compor o polo ativo do litígio, a questão restou pacificada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial n° 1.299.303/5C, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, reconhecendo a legitimidade do usuário para pleitear a restituição do ICMS incidente sobre energia elétrica.
Coforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada...Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543- C do Código de Processo Civil. – grifo nosso - (REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012)
Desta forma, é certo que o usuário, no caso o autor, tem legitimidade para propor demanda objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica que lhe obrigue a recolher ICMS na forma ilegal como tem ocorrido, o que resta desde logo demonstrado, razão pela qual não pode o presente argumento ser considerado válido.
1.2 DA AUSÊNCIA DE DOCUMENTO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DA AÇÃO
A requerida alega que a presente ação não pode prosperar em virtude do autor não ter juntado todos os documentos necessários a propositura da demanda em seu entendimento, o que inviabilizaria o julgamento da causa.
Salvo melhor juízo, não prospera a presente irresignação, como passamos a demonstrar:
Antes de adentrarmos na análise das questões de mérito da demanda, imperioso se faz destacar que a presente ação versa sobre a declaração judicial de um direito a ser reconhecido ao postulante (o de que a cobrança do ICMS sobre alguns dos custos apontados nas contas de energia elétrica é ilegal, conforme será mais bem analisado nos próximos pontos).
Destarte, o que está para ser analisado nesse momento, é o reconhecimento ou não do direito que a parte autora sustenta possuir, no sentido de lhe ser deferido o pleito de ver adequada a cobrança do imposto em questão e, apenas em um segundo momento, o de ver devolvidos os pagamentos indevidamente realizados a maior.
Nesses termos, a discussão acerca do “direito em análise” independe da juntada de todas as faturas de energia elétrica dos últimos 5 anos ou dos comprovantes para apuração do valor a ser corrigido em caso de provimento da ação – Salvo melhor juízo, sendo o “quantum apurado” em R$ 100,00, R$ 1.000,00, R$ 5.000,00, ou R$ 50.000,00, o direito pleiteado é o mesmo em qualquer caso.
Por tais motivos, e com o simples intuito de se evitar uma perda de tempo e esforços discutindo-se valores ou cálculos ou até mesmo sua impugnação pela Fazenda Pública de contas apresentadas unilateralmente pelo autor nesse momento (e buscando até mesmo a efetiva celeridade processual tão propalada pelo NCPC), se faz imperativa a concentração dos atos judiciais nesse momento, no sentido de declarar a possibilidade ou impossibilidade do direito pleiteado, de maneira que, apenas posteriormente – já em sede de liquidação de sentença – caberia a análise quanto aos valores a serem reclamados em repetição de indébito em caso de procedência da demanda, o que possibilitaria, inclusive, à executada, FAZENDA NACIONAL, a impugnação concreta de eventuais excessos de execução que eventualmente viessem a ser praticados pelo autor em caso de procedência da demanda.
Nesse contexto, sobre a possibilidade de restringir a discussão da lide à questão de direito com a posterior juntada de documentos/ comprovantes de pagamento para repetição de indébito em sede de cumprimento do julgado, a Jurisprudência tem se posicionado de maneira favorável, salientando posicionamento do STJ que nos autos do REsp 1.111.003/PR , sob o rito do artigo 543-C do CPC:
PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA – MUNICÍPIO DE LONDRINA – DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL – APURAÇÃO DO "QUANTUM DEBEATUR" NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em ação de repetição de indébito, no Município de Londrina, os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Recurso especial improvido. – grifo nosso. (REsp 1111003/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009).
Mostra-se relevante destacar, também, que o pedido formulado pelo autor, mesmo não podendo ser quantificado imediatamente (sendo compreendido, então, como “pedido genérico”), certamente deverá ser considerado líquido, já que apresenta os parâmetros necessários a embasar uma eventual sentença de procedência pela revisão da base de cálculo do ICMS e repetição de indébito sobre os valores cobrados a maior.
Desta maneira, em sendo evidente o interesse de agir da parte autora – já que eventual declaração de ilegalidade a recair sobre a cobrança de ICMS sobre alguns dos custos apontados na conta de energia elétrica poderá gerar reflexos econômicos imediatos e futuros – e, ainda, restando cabalmente comprovada a titularidade de unidade consumidora pela parte postulante (conforme conta de energia em anexo), requer seja processada a presente ação sem a totalidade dos extratos demonstrativos dos valores já pagos, declarando-se a ilegalidade pleiteada para, apenas na sequência, na fase de execução da sentença, determinar a juntada dos documentos cabíveis de maneira a possibilitar os cálculos, que serão realizados oportunamente em liquidação.
Vale lembrar mais uma vez que a melhor doutrina também comunga do mesmo entendimento, consoante observamos em seus ensinamentos com relação aos documentos que devem instruir a inicial na ação de repetição de indébito tributário, Fábio Tabosa preceitua que: “De um modo geral, indispensáveis são antes de mais nada aqueles voltados a demonstrar os pressupostos processuais e as condições da ação. (. .. ) ... no campo dos pressupostos processuais, cuida-se da apresentação de documentos destinados a demonstrar o preenchimento daqueles de cunho subjetivo, basicamente os ligados à capacidade processual e à representação em juízo das partes .
Cassio Scarpinella Bueno, por sua vez, examinando o art. 283 do CPC, por sua vez afirma que: A doutrina costuma referir-se a tais documentos como aqueles sem os quais não há como fazer prova do alegado pelo autor, tratando-os, em última análise, como casos de "prova legal". Quando menos, que os "documentos indispensáveis" são aqueles sem os quais é inconcebível o julgamento do mérito porque se referem diretamente à causa de pedir descrita na petição inicial (art. 282, III), vale dizer aos fatos constitutivos do direito do autor .
Da mesma forma, a Jurisprudência do STJ também evidencia a inutilidade do argumento apresentado pela FESP:
PROCESSO CIVIL. CRÉDITO-PRÊMIO IPI. RESTITUIÇÃO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS. VIOLAÇÃO DO ART. 610 DO CPC. NÃOOCORRÊNCIA. INOVAÇÃO DA LIDE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO PRETORIANO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDEFÁTICA. NÃO-CONHECIMENTO.
1. A liquidação de sentença deve guardar consonância com o decidido no processo de conhecimento, de forma que se afigura defeso, naquela fase processual, modificar a sentença que julgou a lide ou mesmo utilizar de critérios outros que não aqueles estabelecidos pela decisão exequenda. De outra parte, não é vedado que se junte documentos na fase de liquidação que tenham por fim único a apuração o valor aritmético da quantia objeto de execução.... – grifo nosso - (REsp 685.170/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27.06.2006 p. 201).
Assim, por tudo que dos autos consta e para fins de reconhecimento do direito alegado pelo autor, não se faz necessária no presente momento a juntada de todos os comprovantes dos pagamentos realizados nos últimos 5 anos, que serão apresentados no momento oportuno, qual seja, o da liquidação de sentença, pugnando desde logo por esta possibilidade, nos termos da lei, com o consequente afastamento da presente preliminar.
1.3 DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Não há o que se falar em prescrição, haja vista não ter decorrido o prazo de 5 (cinco) anos em relação ao pedido da inicial.
2 - DO MÉRITO
No mérito, melhor sorte não possui a contestante quando apresenta sua resposta e fundamenta suas razões de defesa a tentar justificar a “sanha arrecadatória do Estado”, que de maneira notadamente ilegal vem agindo nessa questão tributária do ICMS.
Nestes termos, após confirmar que o Estado de Razão Social realmente se utiliza da TUST e da TUSD para compor a base de cálculo do ICMS cobrado de seus consumidores, tenta defender a posição estatal através de pareceres justificadores emanados da própria Fazenda Pública com o intuito de justificar seu posicionamento e confirmar a legalidade dessa atitude.
Salvo melhor juízo, tais argumentos de legalidade não se sustentam como já demonstrado na inicial:
2.1 DOS ESCLARECIMENTOS PERTINENTES SOBRE A TUSD/TUST
A Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) é um encargo legal do setor elétrico brasileiro que incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de distribuição. A TUSD é um dos componentes do preço nos contratos de energia elétrica de grandes consumidores de energia elétrica (eletro-intensivos), especificamente no que diz respeito ao transporte desta energia no Sistema Interligado Nacional e foi criada pelo §6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/951:
§6º - É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.
A própria ANEEL, define a TUSD, como valor criado e utilizado para custear os sistemas de distribuição da energia elétrica, consoante abaixo transcrito http://www.aneel.gov.br/area.cfm?idArea=96:
As tarifas de uso do sistema de distribuição – TUSD possuem a função precípua de recuperar a receita definida pela ANEEL, e devem fornecer sinal econômico adequado para utilização racional dos sistemas de distribuição.
Atualmente a TUSD é utilizada para os seguintes fins:
Faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de unidades geradoras conectadas ao sistema de distribuição; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de distribuidoras que acessam os sistemas de distribuição de outra distribuidora; abertura das tarifas de fornecimento dos consumidores cativos para fins de realinhamento tarifário, conforme o disposto no Decreto 4.667/2003.
Apenas para que possamos compreender o alcance dessa situação, o sistema de distribuição é composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, …