Modelo de Restituição | ICMS | Energia | Réplica à Contestação | Parte apresenta réplica à contestação manifestando acerca da legitimidade para propor ação de declaração de inexistência de relação jurídica que lhe obrigue a recolher ICMS.
É possível afastar o ICMS sobre encargos e taxas embutidos na conta de energia?
Sim, é possível — mas não dá pra jogar tudo no mesmo balaio. O advogado precisa separar o que, de fato, pode ser excluído da base de cálculo do ICMS e o que ainda encontra resistência nos tribunais. O principal equívoco que muita gente comete — inclusive colegas da área — é tentar impugnar a fatura inteira, sem diferenciar o que é circulação de mercadoria do que são simples encargos ou tributos sobrepostos.
A jurisprudência atual já tem uma linha razoavelmente segura em relação à exclusão da TUSD e TUST. Esses componentes dizem respeito à estrutura que leva a energia até o consumidor, e não à energia elétrica em si. O ICMS incide sobre o consumo, não sobre o caminho.
Agora, quando o tema envolve valores como PIS, COFINS, bandeiras tarifárias ou encargos setoriais, o cenário muda. Aqui, a discussão é mais dividida — e a maioria das decisões ainda resiste a afastar esses valores da base de cálculo. A chave está no fundamento e na forma como se apresenta o pedido.
No TJSP, já houve decisão nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – ICMS.Entendimento no sentido de inadmissibilidade de inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição (TUSD e TUST) na base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.Por outro lado, não se vislumbra, nessa esfera preliminar de cognição, vício na inclusão da base de cálculo do ICMS que incide nas faturas de energia elétrica de valores a título de PIS, COFINS, BANDEIRAS TARIFÁRIAS e ENCARGOS SETORIAIS.
(TJSP – Agravo De Instrumento, N° 2102057-33.2021.8.26.0000, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Oswaldo Luiz Palu, julgado em 24/05/2021)
No desenho prático da tese, é indispensável:
-
Fazer uma leitura técnica da página da fatura, com clareza sobre o que é circulação e o que é repasse;
-
Identificar se o consumidor é pessoa física ou se trata de grandes empresas, porque o perfil influencia no enfoque;
-
Escolher se a ação será individual ou coletiva — demanda judicial ou não, tudo interfere;
-
Mostrar, com base no que já decidiram os ministros, se há abertura jurisprudencial;
-
E sempre destacar o conteúdo específico do pedido, evitando alegações genéricas.
A lógica é simples: o ICMS deve incidir sobre a mercadoria, e não sobre taxas, contribuições ou encargos paralelos. Mas é no detalhe que a tese se sustenta — porque se errar a mão, a ação vira mais um número no Judiciário.
É possível discutir o ICMS cobrado sobre a demanda contratada não utilizada?
Sim. A cobrança de ICMS na conta de energia elétrica, incidindo sobre o valor total da demanda reservada, mesmo quando não há consumo, pode ser questionada. Isso ocorre porque o imposto deve incidir apenas sobre operações que envolvam circulação efetiva de mercadoria ou prestação de serviço. A ausência de consumo afasta esse requisito, e essa tese tem sido acolhida por tribunais estaduais.
A empresa pode promover a devolução dos valores pagos indevidamente, seja por via administrativa, seja por via judicial, desde que respeitados os requisitos legais e o prazo prescricional. A conta de luz, nesses casos, é a principal base documental para início da demanda.
O TJSP reconheceu esse direito:
MANDADO DE SEGURANÇA – ENERGIA ELÉTRICA – CONTRATO DE RESERVA DE DEMANDA – ICMS. O ICMS vem sendo cobrado da empresa sobre o valor total faturado na conta de energia elétrica, independentemente de ter havido ou não o efetivo consumo da energia contratada. Contudo, o ICMS não pode incidir sobre o valor do contrato de demanda reservada, caso a empresa não venha a utilizar a quantidade de... (Apelação, N° 1007836-05.2018.8.26.0510, 8ª Câmara De Direito Público, TJSP, 20/01/2021)
O STF já se posicionou sobre a redução da alíquota do ICMS na energia?
Sim. A redução da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica é tema que chegou ao Supremo Tribunal Federal, especialmente em ações que discutem seletividade e essencialidade dos serviços públicos. No entanto, o STF entende que, para essa discussão prosperar, é necessária análise de legislação infraconstitucional e reavaliação fática, o que não se viabiliza por recurso extraordinário.
Essa foi a fundamentação dada em decisão recente, negando provimento ao recurso de contribuinte:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ICMS. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS NA COBRANÇA DE ENERGIA ELÉTRICA. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTOS VEDADOS NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como a reelaboração da moldura fática, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 3. Agravo interno conhecido e não provido.
(Ag.reg. No Recurso Extraordinário Com Agravo, N° 1414211, Tribunal Pleno, STF, Relator: Rosa Weber (Presidente), 11/09/2023)
Há incidência de ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos?
Não. A transferência de produtos entre estabelecimentos da mesma empresa, ainda que situados em diferentes estados, não configura fato gerador do ICMS. Isso se aplica, inclusive, a operações envolvendo comodato ou movimentações sem circulação jurídica. A Súmula 166 do STJ e o Tema 1.099 do STF sedimentaram esse entendimento.
O TJRS aplica esse raciocínio:
TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS INTERESTADUAIS. COMODATO. SÚMULA 166, STJ. TEMA 1.099, STF. Não incide ICMS na transferência de produtos entre estabelecimentos da mesma empresa, ainda que situados em estados diversos, notadamente quanto aos casos envolvendo futuro comodato, incidentes as compreensões da Súmula 166, STJ, e do Tema 1.099, STF. APELAÇÃO DESPROVIDA.(Apelação Cível, Nº 50025659120178210001, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 26-10-2022)
(Apelação, N° 50025659120178210001, 21ª Camara Civel, TJRS, Relator: Armínio José Abreu Lima Da Rosa, Julgado em 25/10/2022)
A atuação do advogado deve focar em comprovar que não houve inclusão de valores indevidos, e que o ICMS exigido não corresponde a tributos sobre operação real. Nesses casos, pode-se discutir até créditos acumulados e retidos.
Pessoas físicas também podem questionar ICMS em serviços essenciais?
Podem, sim. Embora grande parte das demandas judiciais sobre o tema envolva pessoa jurídica, há precedentes reconhecendo que pessoas físicas — especialmente usuários residenciais — têm legitimidade para propor ação judicial visando afastar o ICMS cobrado indevidamente em serviços como energia elétrica ou telecomunicações.
Para isso, é necessário demonstrar o prejuízo concreto e a ilegalidade da cobrança, principalmente quando há contrato com valores fixos, como em planos que não sofrem alteração de consumo. A atuação estratégica requer cuidado com a edição normativa estadual, as normas da secretaria da fazenda, e os limites da legislação local.
Mais modelos jurídicos sobre ICMS na conta de energia elétrica
Modelo de Inicial. Declaratória de Inexigibilidade de Tributo. Repetição de Indébito. ICMS. Concessionária de Energia
Modelo de Mandado de Segurança | Correção de Cálculo do ICMS na Conta de Energia
Modelo de Ação Declaratória de Inexigibilidade de ICMS | Tarifa de Energia e Repetição de Indébito
Caso precise de algum modelo específico que não tenha encontrado em nosso site, por favor, mande um e-mail pra gente!
