Petição
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA CÍVEL DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
PROCESSO nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos do processo em epígrafe, que move em face da Prefeitura Municipal de $[processo_cidade], igualmente qualificada, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por sua procuradora signatária, apresentar
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO
1. SÍNTESE FÁTICA
A $[parte_autor_nome_completo] é servidora púbica municipal, admitida em 02 de fevereiro de 1998, e pleiteia na presente AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER - COBRANÇA DE ANUÊNIO direito ao anuênio - gratificação por tempo de serviço - no importe de 1% mensal, com acréscimo progressivo, conforme determina o art. 118 da Lei Municipal n° 378 de 06 de maio 1998. Ressalta-se que em seus mais de 22 anos de serviços prestados ao Município requerido, NUNCA percebeu seu direito à r. gratificação.
Em sede de contestação o demandado alega ocorrência de prescrição quinquenal, impugna a planilha de cálculo; aduz que não houve requerimento administrativo, que não existe lei regulamentadora; que o pagamento causa impacto financeiro, que não cabe honorários advocatícios, e, por fim, que não cabe ao judiciário resolver a presente questão.
Em síntese, foi o alegado.
Contudo tais considerações não merecem prosperar, posto o caráter meramente protelatório que a abstém da responsabilidade objetiva existente no caso presente. Senão vejamos:
2. DOS FATOS ALEGADOS
A) DA ALEGADA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
O Município de $[parte_reu_razao_social], através de seus representantes, alega ocorrência de prescrição quinquenal no caso presente. Contudo deve ser afastada pelos motivos que passa à análise:
Cumpre lembrar o que Hely Lopes Meirelles (2016, p. 888) ensina sobre prescrição quinquenal na Administração Pública:
A prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública e suas autarquias é de cinco anos, conforme estabelece o Dec. ditatorial (com força de lei) 20.910, de 6.1.32, complementado pelo Dec.-lei 4.597, de 19.8.42. Essa prescrição quinquenal constitui a regra em favor de todas as Fazendas, autarquias, fundações públicas e empresas estatais.
Contudo, há de se observar que o contestante não assiste razão na alegada prescrição quinquenal, pois quando a matéria administrativa trata de relação funcional com o ente público (União, Estados, Município e DF), trata-se de relação contínua; enquanto existir a prestação do serviço pelo vínculo estatutário o prazo de prescrição/decadência fica suspenso. Assim, aduz-se que enquanto não sobrevier um ato administrativo negando o direito, o prazo prescricional não se inicia.
Por outro lado, certo seria falar, em preclusão do direito e não em preclusão. A prescrição somente se inicia com a negativa desse direito pelo Poder Público, o próprio direito reclamado ou a situação jurídica de que ele resulta porque, neste caso, há uma decisão (ato comissivo) administrativa sobre o pedido, fundada no que se denomina impropriamente “coisa julgada administrativa”. Também, se ocorreria após aposentadoria, o que não é o caso dos autos.
Portanto, não existindo negativa fundamentada do ente público requerido, tampouco aposentadoria do servidor público que mantém vínculo jurídico com o município de Mombaça, não há que se falar em prescrição do direito.
B) DA IMPUGNAÇÃO DA PLANILHA DE CÁLCULOS
D. Julgador(a), da alegada impugnação da planilha de cálculos se pode observar que o contestante deturpa os fatos, pois o adicional de 1% para cada ano trabalhado foi devidamente calculado sobre o salário mensal da época (com as diferenças anuais), conforme planilha acostada à fl. 13.
Portanto, tal alegação deve ser desconsiderada.
C) DA DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO
Alega o contestante que não houve requerimento administrativo do direito ora pleiteado, contudo a falta de comprovação da recusa administrativa não descaracteriza o interesse de agir, uma vez que não há norma jurídica que obrigue a parte autora a encetar pedido na esfera administrativa para, tão somente após, ajuizar a ação judicial.
Ademais, o interesse de agir resta configurado, sobretudo, porque existe lei regulamentando o direito ao anuênio no Município. Por outro lado, mesmo que não tivesse buscado ajuda pelo viés administrativo, a autora merece buscar resolver a questão no judiciário, sendo certo que a ausência de requerimento administrativo não serve de óbice ao ajuizamento da ação judicial, por força do disposto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição da República, entendimento já pacificado neste Tribunal de Justiça do Estado do Ceará:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. DIREITO À PERCEPÇÃO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E DAS FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. ARTIGOS 7º, VIII E XVII, E 39, § 3º, DA CF/88. PAGAMENTO NÃO COMPROVADO. ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE O MUNICÍPIO (ART. 373, II, DO CPC). APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS. 1. O cerne recursal consiste em analisar o direito da demandante a perceber as verbas relativas às férias, acrescidas do terço constitucional, e ao décimo terceiro salário decorrentes de nomeação para o exercício de cargo comissionado junto ao Município de Milagres. 2. Rejeita-se a preliminar de falta de interesse de agir, haja vista a desnecessidade de exaurimento da via administrativa para ajuizamento de demanda judicial, porquanto tal exigência restringe o acesso à justiça e fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição, firmado no art. 5º, XXXV, da Carta Magna. 3. Consoante prescrevem o art. 7º, VIII e XVII, e o art. 39, § 3º, da CF/88, as verbas correspondentes às férias acrescidas de um terço e ao décimo terceiro salário são asseguradas aos trabalhadores da iniciativa privada e ao servidor público, sem ressalva quanto aos detentores de …
