Petição
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move em face de $[parte_reu_razao_social], por sua advogada, infra-assinada, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor
RECURSO ORDINÁRIO
requerendo sejam as razões anexas remetidas ao EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - $[processo_uf] REGIÃO, com as cautelas de estilo.
Termos em que,
P. E. Deferimento.
$[advogado_cidade], $[geral_data_extenso].
$[advogado_assinatura]
RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA $[processo_uf] REGIÃO
RECORRENTE: $[parte_autor_nome_completo]
RECORRIDA: $[parte_reu_razao_social]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
ORIGEM: $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca]
COLENDO TRIBUNAL
ÍNCLITOS JULGADORES
Na fundamentação da r. sentença, equivocou-se o MM. Juízo “a quo”, que julgou improcedentes os pedidos do recorrente em sua peça inaugural, assim inconformado com a r. sentença de fls.$[geral_informacao_generica], o ora recorrente interpõe o presente apelo, vez que as provas carreadas aos autos não foram devidamente observadas, senão vejamos:
Pleiteou o Recorrente em sua prefacial, em apertada síntese, o pagamento de horas extras e seus reflexos nas verbas contratuais, fundiárias + 40%, rescisórias e DSR; diferença de comissão com integração em todas as verbas contratuais, fundiárias + 40% rescisórias e DSR e indenização por danos morais.
A r. sentença de ID. 96071d5, julgou improcedente os pedidos formulados na peça vestibular.
“Data máxima vênia”, não pode o Recorrente se conformar com a respeitável sentença a qual deverá ser modificada, conforme passa a expor:
DAS REDUÇÕES DE COMISSÕES
A juíza monocrática entendeu que não teria o Recorrente comprovado a redução das comissões, conforme segue:
“Diferenças salariais. Redução de comissões - Alega o reclamante que sofreu prejuízos em razão de alteração no critério para o pagamento de comissões. Requer o pagamento de diferenças e reflexos. A reclamada nega as alegações. A análise da prova documental acostada com a defesa e a prova oral não permite concluir acerca dos alegados prejuízos sofridos pelo autor. Diante dos termos dos artigos 818, da CLT e 373, inciso I, do CPC, tem-se que era ônus seu comprovar as alegações da petição inicial. Desse ônus, entretanto, não se desincumbiu. Pelo exposto, julga-se improcedente o pedido de diferenças salariais pela alegada diminuição de comissões e reflexos postulados.” Destacou-se.
Nota-se que a testemunha do Recorrente afirma que tinha prejuízo em seu salário caso não cumprisse as chamadas “execuções”, bem como a testemunha da recorrida também confirmou que quando os clientes não deixavam os vendedores realizar as “execuções”, que isso poderia impactar no salário do recorrente.
Assim constou no depoimento do Recorrente:
“... que passava em reuniões o fato de os clientes não deixarem mexer na geladeira; que isso gerava prejuízo no salário; que havia um número mínimo de vendas diárias; que precisavam cobrir 60% da base de produtos dos clientes; que a partir de 2014, passou a ser 50% volume e 50% execução”
No depoimento da testemunha da Recorrida assim constou:
“... que na época do reclamante, era 50% pelo volume de vendas e 50% execução; que anteriormente a comissão era calculada apenas pelo volume de vendas; que não sabe a data certa em que houve a mudança; que já aconteceu de o cliente não deixar mexer na geladeira que era prejudicada a nota da execução neste caso;”
Entretanto a juíza primária equivocou-se ao afirmar que o Recorrente não teria comprovado que sofria prejuízos em seus proventos, eis que a Recorrida não juntou aos autos valores das vendas realizadas pelo Recorrente e os cumprimentos das execuções, para ser possível a obtenção do valor base de cálculo de comissões quando passou a exercer as funções de vendedor, onde as comissões eram apenas sobre as vendas e após ser alterado da forma de pagamento para 50% de vendas e 50% de “execuções”, o que comprovaria o pagamento a menor nos valores das comissões.
Em análise aos recibos de pagamentos do Recorrente os valores recebidos, por exemplo, nos meses de fevereiro de 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016, em que pese os valores dos produtos comercializados pela Recorrida aumentarem os seus valores e as comissões do Recorrente diminuíram, em outros meses os valores ficaram praticamente sem variações, como por exemplo nos meses de março dos mesmos anos, conforme segue:
Ano / Valores das Comissões pagas:
Meses 2012 2013 2014 2015 2016
Janeiro 1.474,21 1.808,68 2.151,77 2.050,43
Fevereiro 1.943,53 2.316,22 2.050,28 1.662,28
Março 1.500,84 2.248,94 2.179,69 2.373,90
Abril 1.426,87 1.701,63 1.535,06 1.895,18
Maio 1.397,19 1.786,26 1.520,60 2.676,65
Junho 465,73 1.335,29 1.539,36 1.581,04
Julho 1.397,19 2.092,75 1.619,09 1.471,19
Agosto 1.741,19 2.115,87 1.619,09 2.413,14
Setembro 1.813,31 1.600,93 2.373,84 1.433,59
Outubro 1.607,15 650,27 0 0
Novembro Sem Recibo 1.375,01 1.717,20 1.729,61 2.245,81
Dezembro 1.240,60 2.095,38 2.175,70 2.140,65 1.958,94
Conforme acima demonstrado em que pese os reajustes nos valores dos produtos da Recorrida, vendidos pelo Recorrente, os valores das comissões pagas sofrem queda ou quase igualdade dos valores pagos nos anos anteriores a nova regra de pagamento.
Frisa-se que a Recorrida não colecionou aos autos relatórios de vendas e “execuções”, para a devida apuração das diferenças.
Nota-se, inclusive, que a preposta da reclamada confessa que houve mudança na forma de pagamento das comissões a 4/5 anos, ou seja, depoimento ocorrido em 12/04/2018 assim as alterações ocorreram entre abril de 2013 a abril de 2014, conforme denunciado na peça monocrática:
“...que há 04/05 anos há critério 50% execução e 50% vendas; que antes era apenas por volume de vendas."
Portanto, merece a reforma a r. sentença, para deferir ao Recorrente as diferenças de comissões, conforme peça monocrática, com integração nos DSR, horas extras, 13° salários, férias + 1/3, FGTS + 40% e aviso prévio.
DAS HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA
A juíza “a quo” indeferiu o pedido de horas extras conforme segue:
“Horas extras e intervalo intrajornada - Alega o reclamante que trabalhava das 7:00min às 16:30/17:00min, de segunda a sexta, e das 7:00min às 14:00min/15:00min aos sábados, sem intervalo para refeição e descanso. Que uma vez por semana prorrogava sua jornada até às 19:00min/20:00min, em reuniões. Requer o pagamento de horas extras e intervalo intrajornada. A reclamada nega as alegações ao argumento de que o reclamante exercia trabalho externo e estava inserido na exceção prevista pelo artigo 62, inciso I, da CLT. O autor confessou em seu depoimento pessoal que: "que no início da jornada precisava ir no ponto de encontro às 07h; que no final da jornada geralmente não passava na reclamada mas apenas no fim do mês quando não estava atingindo sua meta; que terminava o seu trabalho por volta das 17h, que era quando ia para casa;" (grifo do juízo) A única testemunha ouvida a rogo do reclamante, Sr.$[geral_informacao_generica], afirmou que: "que trabalhava com vendas externas; que precisavam ir ao ponto de encontro às 07h (...); que durante a jornada não encontrava com o reclamante;" (grifos do Juízo). Já a única testemunha ouvida a rogo da reclamada, Sr. $[geral_informacao_generica], afirmou: "que no final da jornada os vendedores vão direto para casa mas havia uma reunião semanal na empresa; que precisavam ligar no fim do dia para o supervisor para falarem como foi o dia de trabalho; que até 16h30, os vendedores precisavam enviar via palm top os pedidos do dia; que caso precisassem fazer algum pedido fora deste horário poderiam ligar para o supervisor; que havia dias em que o volume de trabalho era muito grande e não era possível fazer uma hora de intervalo; que o supervisor não acompanha o intervalo intrajornada; que o palm top não possui rastreador; que o vendedor poderia alterar a ordem das visitas dos clientes" (grifo do juízo). A análise dos depoimentos do autor e das testemunhas demonstra que o reclamante, como vendedor, cumpria jornada externa e não estava submetido a nenhum controle por parte da reclamada. O reclamante confessou que ao terminar o seu trabalho ia para casa. Já as testemunhas confirmaram que não era preciso retornar à empresa no final da jornada e que o intervalo intrajornada não era controlado. Conclui-se, portanto, ser correto o enquadramento do reclamante na exceção prevista no artigo 62, inciso I, da CLT. Por todo o exposto, julgam-se improcedentes os pedidos de horas extras, intervalo intrajornada e reflexos postulados.”
Inicialmente, cumpre ressaltar que, ao alegar trabalho externo sem controle de horário (artigo 62 – I, da CLT), ao contrário da r. sentença, a Recorrida atraiu para si o ônus da prova, do qual não se desincumbiu.
Nota-se que, conforme acima transcrita a sentença, apenas extraiu parte dos depoimentos do Recorrente e das testemunhas ouvidas nos autos, tanto que não analisou que o recorrente tinha que participar TODOS os dias de uma reunião matinal em um ponto de encontro determinado pela Recorrida, que no final de TODOS os dias tinha que ligar para o supervisor para passar as vendas e só depois o supervisor o liberava para ir para a casa ou retornar para a empresa.
A preposta da Recorrida confessou que havia reunião matinal todos os dias em um ponto de encontro determinado pelo gestor, que o palm top tinha horário para ser descarregado; que o quilometro rodado era pago através do cálculo feito pelo sistema “hot show” de acordo com a região que o Recorrente laborava, ou seja, a Recorrida possuía meios para controlar a jornada do Recorrente.
Depoimento pessoal do preposto dos reclamados:
"que no início da jornada, o reclamante passava no ponto de encontro determinado pelo gestor; que o reclamante chegava no ponto de encontro 07h/07h30; que no final da jornada o reclamante ia embora direto para casa e não precisava ligar para o supervisor; que a jornada não era controlada mas havia um limite para passar os pedidos que eram às 16h de segunda a sexta-feira e aos sábados das 07h ao meio dia; que após o travamento do palm top, o reclamante não poderia fazer nenhuma venda; (...) que o quilômetro rodado era pago de acordo a área atendida e o cálculo era feito pelo sistema "hot show"; que o valor era fixo de acordo com a região; Destacou-se e Recortou-se onde consta (...)
Conforme depoimentos do Recorrente e das testemunhas ouvidas em instrução processual TODOS afirmam que no final da jornada tinham que ligar para o supervisor:
“Depoimento pessoal do(a) reclamante: (...) que ligava para o supervisor no final da jornada;” Recortou-se onde consta (...)
“Primeira testemunha do reclamante: $[geral_informacao_generica] (...) que precisavam ir ao ponto de encontro às 07h; que no final da jornada precisavam ligar para o supervisor antes de ir para casa;” Recortou-se onde consta (...)
“Primeira testemunha do reclamado(s): $[geral_informacao_generica] (...) que no final da jornada os vendedores vão direto para casa mas havia uma reunião semanal na empresa; que precisavam ligar no fim do dia para o supervisor para falarem como foi o dia de trabalho;” Recortou-se onde consta (...)
Nestes moldes, a Recorrida também controlava o horário de saída do Recorrente através de contatos telefônicos com o supervisor.
No caso em tela notamos que a Recorrida possuía meios de controlar a jornada do Recorrente durante toda a sua jornada, conforme já fora decido pelo TRT da 3ª Região, em um caso análogo onde deferiu o recebimento de horas extras tendo em vista que era possível através de meios tecnológicos controlar a jornada do trabalhador, conforme segue:
"EMENTA: TRABALHO EXTERNO - INCOMPATIBILIDADE COM A FIXAÇÃO DE JORNADA - MEIOS MODERNOS DE FISCALIZAÇÃO - AFASTAMENTO DA EXCEÇÃO DO ARTIGO 62, I, DA CLT: ao tratar da questão do trabalho externo, cinge o artigo 62, da CLT, a impossibilidade de ocorrência de horas suplementares, passíveis de retribuição, aos casos em que haja '...atividade externa incompatível com a fixação da jornada de trabalho...'. Tradicionalmente, vimos interpretando incompatibilidade de fixação com a impossibilidade de fiscalização. A quase septuagenária CLT não contemplou, porque à época inexistentes, os modernos meios de observação e fiscalização à distância, proporcionados, décadas depois, pela moderna tecnologia. Vivemos uma era em que a própria privacidade se vê ameaçada pelo aparato tecnológico. Mini câmeras em uma miríade de estabelecimentos, monitoramento das ruas, também por câmeras de vídeo, "webcams", aparelhos de telefonia celular, alguns munidos de câmeras fotográficas e de vídeo, 'GPS', 'pagers', 'Palm-tops', satélites acessíveis por 'internet', através dos quais, em tempo real, é possível observar quase qualquer recanto do planeta, programas de televisão que enaltecem, a meu sentir perigosamente, a cessação da privacidade, mesmo a sua morte, e festejando a exposição da intimidade como direito e conquista... Recentíssima foi a veiculação de algumas imagens de ruidosa operação militar cujos executores portavam câmeras em seus capacetes, proporcionando ao presidente de determinado país assistir, a milhares de quilômetros de distância, a execução de homem tido por inimigo daquele Estado. Há, enfim, uma gama de possibilidades de se controlar o outro, que o empregador, mormente quando demonstrado nos autos haver no cotidiano de seu empregado, o uso da moderna tecnologia, gerando plena perspectiva de fiscalização e controle do trabalhador, apenas em casos muito raros, poderá invocar a exceção do artigo 62, I, da CLT. O Direito e sua exegese devem se amoldar, sob risco de engessamento, de fossilização, às alterações perpetradas no cotidiano, pena de se buscar solucionar problemas modernos com ferramentas arcaicas, obsoletas" - TRT da 3ª Região 0000703-16.2010.5.03.0019 RO Data de Publicação: 08/08/2011 Órgão Julgador: Terceira Turma Relator: Convocado Frederico Leopoldo Pereira Revisor: Convocado Vitor Salino de M.Eca Divulgação: 05/08/2011. DEJT. Página 33. in site do E.TRT 3. Grifou-se
No mesmo sentido, o TRT da 15ª Região em análise ao Recurso Ordinário onde figura a ora Recorrida como parte passiva, assim constou no Acórdão proferido no processo 0010265-30.2015.5.15.0087:
"DA APLICAÇÃO DO ACORDO COLETIVO DE TRABALHO, DAS HORAS EXTRAS NO TRABALHO EXTERNO E DO INTERVALO PARA DESCANSO E REFEIÇÃO / RECURSOS DO RECLAMANTE E DA RECLAMADA
...
" Na presente hipótese, a reclamada tinha amplas condições de controlar os horários da recorrente, presunção essa que, frise-se, não restou abalada no transcorrer da fase instrutória, portanto, ao reverso do que alegado pela dadora de serviços é de se ter por provado aludido controle e respectiva fiscalização, pelo que, a pretensão de se enquadrar o trabalhador na hipótese do art. 62, inciso I, CLT - para evitar o pagamento de horas extras -, não encontra acolhida. De acordo com os elementos de convicção e como bem assinalado na decisão de origem, verbis: "Diante das reuniões diárias matinais, relatórios enviados ao fim do dia, fixação do número de clientes a serem visitados e ainda utilização de telefone celular para contato constante, verifica-se que plenamente possível a fiscalização da jornada de trabalho, e se a ré deixou de fiscalizar, foi por mera liberalidade, pois o controle é plenamente possível" - ... 3ª TURMA - 6ª CÂMARA PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº: 0010265-30.2015.5.15.0087 - RECURSO ORDINÁRIO - RECORRENTE: CIRO PREVIATO PEREIRA - RECORRENTE: SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S.A. - RECORRIDO: CIRO PREVIATO PEREIRA - RECORRIDO: SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S.A. - ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE PAULÍNIA - JUÍZA SENTENCIANTE: LUCIANE CRISTINA MURARO – Julgamento 13/05/2016 – Publicação 22/05/2015. Grifou-se
O Egrégio Tribunal da Segunda Região quanto ao controle de jornada e deferimento de horas extras, a seguir transcrevemos a decisão proferida pela 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, onde a ora Recorrida figura como parte:
EMENTA: TRABALHO EXTERNO - HORAS EXTRAS – O simples fato de o empregado exercer funções externas, ou seja, fora das …