Petição
EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ(A) DE DIREITO DA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo nº. $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já devidamente qualificado aos autos em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência, por seus procuradores infra assinados, interpor o presente
RECURSO INOMINADO
Face à sentença de improcedência da demanda em que litiga contra o $[parte_reu_razao_social], com fulcro ao art. 7º da Lei nº. 12.153/09 e art. 42 da Lei nº. 9.099/95, pelas razões de fato e de direito que passa a expor.
Requer, assim, seja recebido o presente recurso, sendo intimado o Réu que sobre ele se manifeste, sendo então remetido à Turma Recursal.
Deixa de acosta a guia de custas, por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.
Nestes termos,
Pede deferimento.
$[advogado_cidade] $[geral_data_extenso],
$[advogado_assinatura]
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO $[processo_estado]
COLENDA TURMA RECURSAL
Processo de origem nº. $[processo_numero_cnj]
RAZÕES RECURSAIS
RECORRENTE:$[parte_autor_nome_completo]
RECORRIDO:$[parte_reu_razao_social]
Síntese Dos Fatos
O Autor era servidor público federal aposentado, com matrícula funcional nº. $[geral_informacao_generica], tendo totalizado quase 35 (trinta e cinco) anos de serviços públicos prestados sem qualquer antecedente funcional que o desabonasse.
Ocorre, porém, que em $[geral_data_generica], foi instaurado o Processo Administrativo Disciplinar nº. $[geral_informacao_generica], o qual culminou, em $[geral_data_generica], com a aplicação da pena de cassação de aposentadoria.
O feito administrativo, no entanto, correu ao arrepio do devido processo legal, tendo sido a defesa do Autor cerceada, em razão do seguinte:
a) Ausência da produção de prova pericial com a presença do Autor, permitindo assim a ampla defesa e o contraditório;
b) Inocorrência da prova testemunhal, cerceando a ampla defesa do Autor e a comprovação de sua alegações.
O presente recurso, no entanto, versa primordialmente sobre a DESPROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA.
Afinal, demitiu-se um servidor com base em fato isolado, sem levar em consideração toda sua ilibada carreira.
Além disso, outros vícios pelo qual padece o processo administrativo residem em aspectos formais e de mérito de grande relevância, quais sejam:
a) Prescrição das penalidades reguladas pela Lei Penal;
b) Desrespeito ao duplo grau de jurisdição administrativo.
Note, Excelência, que se adentrará a questões mais amplas do processo administrativo, e não em seu mérito, permitindo a revisão pelo Poder Judiciário, uma vez se tratar unicamente de seus aspectos legais.
Assim, conforme adiante se passará a expor, está o processo eivado de nulidades, sendo ilegal a aplicação da penalidade imposta ao Autor.
Da Proporcionalidade na Aplicação das Penas
Trata-se de preceito que magnamente respalda os procedimentos administrativos, que impõe sua observância em qualquer imposição de sanção por parte da Administração Pública, devendo ser sopesado o histórico do indiciado, bem como às circunstâncias em que os fatos ocorreram.
Ao analisar-se a vida funcional do servidor, tem-se claramente que ao longo de seus 35 (trinta e cinco) anos de serviço público nunca sofreu qualquer sanção disciplinar, tendo desempenhando suas árduas tarefas de modo ímpar e exemplar.
Não havendo situação anterior capaz de denegrir a imagem do servidor, deve tal circunstancia ser levada em consideração, nos termos do art. 187 §1º do Estatuto do Servidor Público Estadual:
“Art. 187 - São penas disciplinares:
I - repreensão;
II - suspensão e multa;
III - demissão;
IV - cassação de disponibilidade;
V - cassação de aposentadoria;
§ 1º - Na aplicação das penas disciplinares, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração e os danos delas resultantes para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.”
Neste sentido, já bem asseverou o Superior Tribunal de Justiça:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DELEGADO DE POLÍCIA. DEMISSÃO. UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO ROUBADO. CRIME DE RECEPTAÇÃO E UTILIZAÇÃO DOLOSA DO VEÍCULO NÃO COMPROVADOS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO. INDEFERIMENTO DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO-OCORRÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É firme o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que somente se declara nulidade de processo administrativo quando for evidente o prejuízo à defesa. Precedentes.
2. ...
3. Na aplicação de penalidade, deve a Administração observar o princípio da proporcionalidade em sentido amplo: "exigência de adequação da medida restritiva ao fim ditado pela própria lei; necessidade da restrição para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido estrito, pela qual se pondera a relação entre a carga de restrição e o resultado" (Suzana de Toledo Barros).
4. Hipótese em que se mostra desproporcional a aplicação da pena de demissão ao recorrente, Delegado de Polícia do Estado de São Paulo com MAIS DE DEZESSEIS ANOS DE SERVIÇO E SEM ANTECEDENTES DISCIPLINARES, por ter sido flagrado dirigindo veículo anteriormente roubado, sem que restasse comprovada no processo administrativo disciplinar a que foi submetido a prática do crime de receptação de que foi acusado ou o dolo na utilização do veículo.
5. Recurso ordinário parcialmente provido para anular a portaria de demissão e determinar a reintegração do recorrente ao cargo público, ressalvada à Administração a aplicação de penalidade de menor gravidade, pelos ilícitos administrativos já apurados, se for o caso.
(RMS 23.143/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18.03.2008, DJe 19.05.2008)”
A aplicação da pena de cassação de aposentadoria apresenta-se em descompasso com o princípio da proporcionalidade – também conhecido como princípio da proibição do excesso, de modo a estabelecer um 'limite do limite' ou uma 'proibição de excesso' na restrição de tais direitos.
Nesta esfera, o próprio Estatuto do Servidor Público Estadual, em seu art. 195 parágrafo único, apresenta a forma correta de aplicar o princípio da proporcionalidade, vejamos:
“Art. 195 - Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do servidor que:
I - houver praticado, na atividade, falta punível com a pena de demissão;
II - infringir a vedação prevista no § 2º do artigo 158;
III - incorrer na hipótese do artigo 53.
Parágrafo único - Consideradas as circunstâncias previstas no § 1º do artigo 187, a pena de cassação de aposentadoria poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de provento, até o máximo de 90 (noventa) dias-multa.”
Oportuno trazer-se à baila os conceitos de razoabilidade e proporcionalidade elaborados por Marino Pazzaglini Filho, in verbis:
“A razoabilidade significa a propriedade, congruência ou justeza dos motivos que originaram a medida adotada pela Administração sob o prisma do caso concreto.
A proporcionalidade consiste na adequação, na compatibilidade, na suficiência da resposta administrativa ao fato ou razão que a motivou.”
Ora, não havendo situação anterior capaz de denegrir a imagem do servidor, deve tal circunstancia ser levada em consideração – não podendo ser aplicada a pena de cassação de aposentadoria.
Há, assim, que se respeitar a proporcionalidade na aplicação das penalidades, seja entre si, seja em relação ao histórico do servidor – que jamais se envolveu em quaisquer incidentes, devendo tal fator servir-lhe de atenuante, não comprometendo uma vida inteira zelosamente dedicada ao serviço público.
Da Ausência de Produção de Prova Pericial sob o Contraditório
Administrativamente, foi o Autor condenado pela incidência do tipo penal capitulado ao art. 299, § único do Código Penal, sendo tal condenação absolutamente desprovida de suporte probatório, ao passo que se baseia unicamente em mero elemento informativo colhido na fase pré-processual do processo criminal, de forma unilateral pelo órgão acusador.
Assim, embora seja admitida a produção de prova sem a observância dos princípios constitucionais em sede inquisitorial, esta, para ser lícita e válida, deve ser realizada novamente no âmbito processual administrativo – sempre permitindo ao interessado valer-se dos seus direitos ao contraditório e à ampla defesa, já que não os utilizou à época do inquérito.
Caso contrário, o ato administrativo é nulo, pois se encontra viciado, não servindo, portanto, como base para a aplicação da sanção.
Nessa esteira, pode-se afirmar que o relatório elaborado pela PATRAN e pela junta de técnicos fora produzido FORA DO CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
Ademais, não se trata de prova cautelar ou antecipada, posto que seria plenamente possível que se realizasse uma inspeção ou perícia no local na seara administrativa, ocasião em que DEVERIA ESTAR PRESENTE O SERVIDOR, acompanhado de assistente técnico, demonstrando que em momento algum houve prestação de qualquer declaração falsa.
Pode-se asseverar que a prova, na qual está calcada a condenação do servidor, é ilegal, haja vista ter sido colhida antes da instauração do processo administrativo e não renovada posteriormente, repita-se, submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
E assim se dá por não ter sido oportunizado ao servidor elucidar que o local em que foi realizada a perícia NÃO COINCIDE com o que está sendo descrito no laudo que comprova a implantação de reflorestamento, motivo pelo qual há divergências entre as afirmações.
Nesse contexto, importante ressaltar que um dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito e, por conseguinte, do direito administrativo, é o da legalidade, pelo qual se pressupõe que todos os atos executados pela Administração Pública estejam em conformidade com a lei.
Ao utilizar prova produzida ao arrepio do contraditório para sustentar processo que culminou com a cassação da aposentadoria do servidor, a Administração Pública está claramente agindo fora dos parâmetros legais.
Outrossim, o processo foi finalizado sem testemunho relevantes para a comprovação da inocência do servidor, de modo a influenciar a percepção do julgador sobre a ocorrência dos fatos e, quiçá, modificar o desenrolar da demanda.
Em função disto, pode-se afirmar que a atitude e, consequentemente, a pena imputada ao agente não está em consonância com o principio da proporcionalidade que, na visão do eminente jurista Celso Antônio Bandeira de Mello é a restrição às competências administrativas, com o intuito de que elas sejam válidas, somente quando exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja necessário para a finalidade do interesse público.
Ora, em nenhum momento o Laudo de Vistoria da área técnica do Ministério Público menciona qual foi a área vistoriada – não se prestando, assim, como prova para a condenação do servidor.
E mais, o depoimento do engenheiro florestal Eloidir José Gerhardt, que acompanhou tal vistoria, é claro ao referir a imprecisão da área vistoriada:
“Chegando no local, pelo que recorda eram 4 ruas, e andaram nas DUAS PRIMEIRAS ruas.
...
Não chegaram a ir nas outras duas ruas.
...
Pelo que lembra, as outras duas ruas estavam tomadas pela vegetação, fechada e não tinha como entrar.” (grifo nosso)
Ora, é indispensável para o correto e legítimo deslinde do feito a oitiva do Técnico Agrícola $[geral_informacao_generica] e do Eng. Florestal $[geral_informacao_generica], que participaram da vistoria realizada pelo interessado, uma vez que clarividente a inexatidão do local onde foi realizada a inspeção pelo DEFAP.
Desse modo, pode-se inferir que houve confusão no momento da vistoria, entre a área relatada e área de fato declarada ao relatório do servidor, entretanto, não é porque o mesmo efetuou uma declaração falsa mas, sim, em virtude da dissonância entre as áreas examinadas.
Ora, é flagrante que os relatórios não são correspondentes, porquanto é possível vislumbrar nitidamente que ocorreu um equívoco durante a produção da prova – justamente por não ter sido permitido o contraditório.
No entanto, como se depreende dos documentos que ora se junta, instruídos inclusive com levantamento fotográfico do local, é possível verificar que no local indicado houve a implementação do projeto conforme declarado pelo servidor.
Além disso, conforme o depoimento do engenheiro florestal anteriormente citado, a equipe que realizou a vistoria não fiscalizou toda área, pois havia uma VEGETAÇÃO DENSA que impossibilitava a passagem até o local.
Ora, é possível aduzir que a existência da vegetação in loco é resultado da implantação do projeto de reflorestamento cujo foi relatado não ter sido executado.
Desta forma, ausente prova cabal, legitimamente produzida sob o …