Petição
Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da $[processo_vara] Vara do Trabalho de $[processo_comarca] - $[processo_uf]
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], por seus advogados (mandato incluso), vem, mui respeitosamente, propor, pelo rito ordinário,
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
com pedido liminar de concessão de gratuidade processual haja vista que a Requerente não possui condições financeiras de arcar com custas processuais e honorárias advocatícias, sem prejuízo ao seu próprio sustento e de sua família, requerendo desde já os benefícios da justiça gratuita, nos termos do artigo 4º da Lei 1.060/50, com redação introduzida pela Lei 7.510/86, em face de $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo], pelos motivos de fato e direito que a seguir passa a expor e requerer:
1. GRATUIDADE PROCESSUAL
Pretende o Autor a concessão dos benefícios da gratuidade processual, por ser pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não tendo condições de dispor de importância para recolher custas e despesas processuais, honorários periciais e demais gastos, sem prejuízo próprio e de sua família, diante do valor da presente ação. Ex vi Leis 1060/50, 5584/70, 7115/83 e CLT 790 § 3º.
2. COMISSÃO PRÉVIA
Exterioriza o Demandante seu desinteresse em submeter-se à comissão de conciliação prévia prevista no art. 625-D da CLT, haja vista tratar-se, s.m.j., de mera faculdade, não sendo esta uma pré-condição para o ajuizamento de reclamação trabalhista, face ao direito de ação garantido constitucionalmente pelo art. 5º, inciso XXXV, da Carta Magna; aliás, consoante pacífica jurisprudência, cristalizada na Súmula nº 2 do TRT da 2ª Região.
3. GENERALIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO
O Recte foi admitido em $[geral_data_generica], para exercer a função de motorista. Dispensado, abrupta e injustamente, em $[geral_data_generica]. Percebeu o salário mensal último de R$ 698,97 mais adicional de periculosidade (30%).
4. DIFERENÇAS SALARIAIS - ACÚMULO DE FUNÇÃO - VENDEDOR
Conforme pode ser verificado em sua CTPS, bem como cláusula 3ª do contrato de trabalho, foi o Demandante contratado, unicamente, para exercer a função de motorista (de caminhão).
Acontece que além das atribuições de motorista, outra lhe foi imposta, cumulativamente com esta, qual a de vendedor.
Assim, dirigia o caminhão da Recda com botijão de gás, bem como os vendia aos clientes, recebendo valores e emitindo, de próprio punho, as correspondentes notas fiscais.
A contraprestação recebida, data vênia, correspondeu apenas aos misteres de motorista, nada lhe pagando a Recda os valores devidos pela função de vendedor. Registre-se a extrema importância desta segunda função, na medida em que haviam reuniões quinzenais para se discutir o desempenho das vendas, onde o Recte era cobrado, recebendo metas a serem cumpridas.
Diante aos princípios do art. 460 do Diploma Consolidado, pretende as diferenças salariais daí emergentes, estimadas em 40% do salário contratual acrescido do adicional de periculosidade, ou, então, em percentual a ser arbitrado pelo MM. Juiz.
Tais diferenças, devidas em todo o período contratual, devem compor o salário já pago (salário contratual e adicional de periculosidade), para apuração de todas as verbas trabalhistas devidas, já pagas ou ora pleiteadas, como, horas extras (excedentes da jornada normal e diante da não concessão do intervalo de 1 hora para descanso e refeição), DSRs/Feriados trabalhados, integração das horas suplementares nos DSRs/Feriados, trezenos salários, férias + 1/3, aviso prévio indenizado, além da multa do art. 477 da CLT. É o que se pretente.
5. ANOTAÇÃO CTPS - MULTA ASTREINTE
O art. 29 da CLT é imperativo no sentido de determinar a anotação pelo empregador das condições do contrato de trabalho na Carteira Profissional, não se tratando, assim, de mera prerrogativa.
Não obstante o art. 39 do mesmo diploma, em extremada hipótese permita tal seja feita pela Secretaria da Vara do Trabalho, a obrigação, e não faculdade, é sempre do empregador.
Por outro, como bem asseverou o MM. Juiz da 45ª Vara do Trabalho de São Paulo, processo nº 01205-2004-045-02-00-4:
“a anotação em CTPS embute dois gêneros distintos de valores: o primeiro, de natureza legal, para efeitos jurídicos. O segundo, de natureza moral, que afeta a imagem do empregado no mercado de trabalho. A hipótese de qualquer determinação do Juízo para obrigação de fazer da ré, consistente na anotação ou retificação da CTPS do empregado, não tem a esperada eficácia, por aparente ausência de cominação legal. A determinação sucessiva de anotação do contrato de trabalho pela Secretaria da Vara produz dois efeitos perversos: permite à ré descumprir uma determinação judicial, posto não haver cominação expressa e, ao mesmo tempo, reflete-se na imagem do empregado que tem anotado o contrato por meio do órgão judicial”.
Fato público e notório que um empregado ao procurar emprego com anotações feitas pela Justiça do Trabalho, é visto com reservas pelos futuros empregadores, podendo tal fato, até, afetar na sua contratação.
Por tais razões, é que na hipótese de recusa, requer seja determinada cominação diária à empregadora para que proceda a anotação, no caso sub judice, retificação da função de motorista para motorista vendedor, sob pena de multa de R$ 1.000,00.
6. HORÁRIO DE TRABALHO
Seu horário contratual deveria ser apenas de 44 horas semanais, cláusula 5ª contrato de trabalho, art. 7º- XIII da CF, tanto que a jornada de trabalho deveria ser cumprida das 07,00 às 14,20 horas, de segunda à sábado.
O Recte ingressava na Recda às 06,30 horas, tomava café em 15 minutos, bem como utilizava cerca de outros 15 minutos para vestir uniforme de uso obrigatório.
Assim, por ser considerado tempo à disposição, os 15 minutos no início do dia utilizados para a vestimenta do uniforme, deve ser integrado na jornada para todos os efeitos legais. Vale dizer, o horário de ingresso deve ser considerado, s.m.j., às 06,45 horas.
Das 07,00 horas e até 07,30/08,30 horas, permanecia nas dependências da Recda ajudando no carregamento do caminhão ou aguardando liberação.
7. HORAS EXTRAS - EXCEDENTES DE 8 DIÁRIAS 44 SEMANAIS
Consoante o disposto no art. 7º- XIII da CF, devidas como extraordinárias, as excedentes de 8 diárias e 44 semanais – o que for mais benéfico -.
Ao que sabe informar o Recte, nenhum acordo de compensação de horas foi firmado entre as partes. De qualquer forma, incompatível a mantença simultânea de prorrogação de horas para fins de extraordinárias (CLT 58 e 59-§ 1º-caput) e de compensação de horas (CLT 59-§ 2º). Desta forma, nulo de pleno direito eventual acordo de prorrogação e compensação de horas firmado pelas partes, devendo ser consideradas como extras todas as excedentes da jornada normal prevista no art. 58 da CLT (8 horas diárias), ou mesmo a inserida no inciso XII do art. 7º da Lei Maior (8 horas diárias e 44 semanais), sempre observando o critério que for melhor ao Recte.
Transcrevemos importante aresto de lavra da 3ª Turma do E. TST, Acórdão de nº 3.139/1995, Ministro Manoel Mendes de Freitas,
“HORAS EXTRAS - ACORDO DE PRORROGAÇÃO E COMPENSAÇÃO DE HORAS
o acordo para adoção do regime de prorrogação de jornada não se concilia com o acordo para compensação de jornada, sendo juridicamente impossível a adoção simultânea que leva, por conseqüência, à ineficácia do acordo de compensação”
O intervalo para descanso e refeição de 1 hora não concedido, mas apenas cerca de 15/20 minutos, por ínfimo, ilegal, quiçá inconstitucional, não pode ser deduzido para fins de apuração da jornada, mas sim considerado como tempo à disposição, na forma do já mencionado art. 4º da CLT.
Registra o Recte que as horas extras pagas, o eram com o adicional de 60% para as 2 primeiras prestadas no dia e de 80% para as excedentes, como pode ser claramente observado nos recibos de pagamento, tratando-se, pois, de vantagem contratualmente assegurada.
Considerando tais premissas, bem como a jornada declinada no item .6. desta peça, fazia a média mensal de 28 horas extras, 25,5 prestadas nas duas primeiras extraordinárias do dia e, 2,5 após. Recebeu tais horas incorretamente à menor, cerca de 11, sendo 9 com o adicional de 60% e 2 com o de 80%, mensalmente. Devidas diferenças à favor do Obreiro.
Esclarece o Recte que as horas extras pagas considerando o salário base composto de salário contratual e adicional de periculosidade. Aliás, seguindo os ditâmes dos artigos 457/458 da CLT, pretendendo que as diferenças devidas sejam desta forma calculadas.
8. HORAS EXTRAS - INTERVALO REFEIÇÃO/DESCANSO
Estabelece o art. 71, § 4º, da CLT, o pagamento do intervalo para descanso e refeição não concedido, na base do salário hora mais o adicional, mínimo de 50%. No caso sub judice, por condição contratual mais favorável, devem ser apuradas com o adicional de 60%.
Pacífica a jurisprudência inserida na OJ SDI_1 DO TST de nº 307 que adiante transcrevemos,
“Intervalo intrajornada (para repouso e alimentação). Não concessão ou concessão parcial. Lei nº 8.923/94. (DJ 11.08.2003)
Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).”
Efetivamente, as horas extras decorrentes da não concessão do intervalo para descanso e refeição nada tem a ver, e com elas não se confundem, com as que extrapolam a jornada normal de trabalho.
A natureza jurídica dos institutos é diferente. Enquanto a previsão para pagamento das horas extras que excedem a jornada normal de trabalho está esculpida no arts. 59 e 61 da CLT, e, art. 7º-XVI da CF, e é uma contrapartida para a prestação de serviço, o pagamento pela não concessão de intervalo para descanso e refeição, possuí caráter compensatório, punitivo, e independe de jornada extraordinária, mas sim existência de trabalho ininterrupto superior a 4 horas para concessão de 15 minutos de intervalo, e, 6 horas para concessão de 1 hora de intervalo, e nada mais; ex vi CLT 71, § 1º.
Considerando a média dos dias trabalhados e jornada cumprida com mais de 6 horas, faz jus a média mensal de 25,71 horas extras centesimais. Nenhum pagamento no particular foi efetuado, havendo que serem calculadas com o salário base composto de salário normal e adicional de periculosidade.
9. DSRS/FERIADOS TRABALHADOS
Além dos dias trabalhados de segunda à sábado, trabalhava o Demandante, também, em cerca de 50% dos feriados, cumprindo o horário médio informado no item .6. da fundamentação.
Recebia o Recte a média global mensal de 1,57 horas pelo trabalho nos feriados, com o adicional de 100%, como, data vênia, determina a Lei 605/49, levando-se em conta o salário base composto de salário normal e adicional de periculosidade, enquanto que a média global mensal atingia aproximadamente 4,25 horas centesimais. Mais um prejuízo experimentado pelo Recte que pretende reparação.
10. INTEGRAÇÕES
Por habituais as horas extras trabalhadas (excedentes da jornada normal), bem como as decorrentes do intervalo para descanso e refeição de 1 hora não usufruído, os DSRs trabalhados sem folga compensatória, devem integrar os DSRs/Feriados, e esses todos juntos, as demais verbas contratuais, quais, férias + 1/3, trezenos salários e rescisórias, o que não foi observado pela Recda, ao menos no tocante às diferenças já mencionadas anteriormente.
11. FGTS 8% - MULTA 40%
O FGTS 8% acrescido da multa dos 40%, devem incidir sobre todas as verbas salariais postuladas.
Por outro lado, conforme o incluso extrato analítico fornecido pela CEF, em confronto com os recibos de pagamento, constata-se o recolhimento à menor do FGTS 8%. Com efeito, o valor apurado à título de FGTS era sistematicamente menores aos depósitos efetuados.
Por exemplo e amostragem, reporta-se o Recte aos meses de competência adiante discriminados,
MÊS/ANO FGTS RECIBO FGTS EXTRATO
Set/2005 42,51 40,02
Out/2005 76,27 68,97
Abr/2006 73,29 68,99
Nov/2006 127,47 119,98,
E assim por diante. Desta forma, deve a Recda também responder por estas diferenças, inclusive com a repercussão na multa dos 40% incidentes.
12. DESCONTO INDEVIDO - CONT. ASSISTENCIAL DISSIDIO
A empregadora descontava dos salários do Recte, sem qualquer autorização sua, em verdadeira afronta ao art. 462 da CLT, verbas ligadas ao sindicato da categoria profissional, entituladas “CONT. ASSISTENCIAL DISSIDIO” (R$ 11,85 set/2005, R$ 12,80 à cada um dos meses, nov/2005 à fev/2006.
Pondera, desde já, não tratar-se do imposto sindical previsto nos artigos 578/582 da CLT, também conhecido como contribuição sindical, correspondente a 1 dia de salário por ano, mas sim as emergentes do artigo 8º, inciso IV, da CF, e, 513, alínea “e”, da CLT.
Data máxima vênia, a Carta Magna deixa claro que ninguém é obrigado a se associar ou manter-se associado, como podemos verificar no caput do artigo 8º e no inciso XX do artigo 5º.
Assim, dado o princípio constitucional da livre associação, as contribuições fixadas em assembléia da categoria profissional apostas nas normas coletivas, não podem obrigar os trabalhadores não associados ou sindicalizados, hipótese em que se encontra o Recte.
A torrencial jurisprudência, é no sentido de que inviável a cobrança de tais contribuições de trabalhadores não sindicalizados e/ou não associados a determinado sindicato. Adiante, transcreve o Obreiro os termos do PRECEDENTE NORMATIVO 119 do TST,
“A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX, e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.”
Também aborda o tema a ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SDC 17, adiante transcrita,
“As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados”
Já houve, até, manifestação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, repudiando tal desconto aos não sindicalizados ou não associados da classe, qual o RE nº 170.439-0 (oriundo de Minas Gerais), julgado pela 2ª Turma, Relator Ministro Carlos Veloso, proferido já nos idos de 1996, cuja ementa pedimos a venia para registrar, a saber,
“CONSTITUCIONAL. SINDICATO, CONTRIBUIÇÃO INSTITUIDA PELA ASSEMBLÉIA GERAL: CARÁTER NÃO TRIBUTÁRIO. NÃO COMPULSORIEDADE. EMPREGADOS NÃO SINDICALIZADOS: IMPOSSIBILIDADE DO DESCONTO. C.F., art. 8º, IV.
I – A contribuição confederativa, instituída pela assembléia geral – C.F., art. 8º, IV – distingue-se da contribuição sindical, instituída por lei, com caráter tributário – C.F., art. 149 – assim compulsória. A primeira é compulsória apenas para os filiados do sindicato.
II – R.E. não conhecido.”
O STF, aliás, já sumulou a matéria sob o número 666:
“A CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA DE QUE TRATA O ART. 8º, IV, DA CONSTITUIÇÃO, SÓ É EXIGÍVEL DOS FILIADOS AO SINDICATO RESPECTIVO”
De se ponderar que a fonte de desconto da CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL, ou outras da espécie, é a mesma da CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA, ou seja, suas fixação através de assembléias e normas coletivas, da categoria profissional.
Portanto, data vênia, podemos afirmar que a alínea e) do art. 513 da CLT, foi derrogada no que tange a imposição de contribuições fixadas pelo sindicato a trabalhadores não sindicalizados ou associados. Da mesma forma, o inciso IV do art. 8º da Carta Magna só é aplicável aos trabalhadores associados ou sindicalizados.
Pretende o Autor, assim, o ressarcimento dos descontos indevidos à título de “CONT ASSISTENCIAL DISSIDIO.
13. VALE TRANSPORTE - DIFERENÇAS
No início do contrato de trabalho, apesar de residir em $[geral_informacao_generica], trabalhou na unidade da Recda em $[geral_informacao_generica], isto de setembro/2005 à dezembro/2005.
Após, de janeiro/2006 em diante, foi transferido para a unidade da Recda existente em $[geral_informacao_generica]. Apesar de residir cerca de 2 kilometros do local de trabalho e ter solicitado vale transporte, lhe foi negado.
Tal perdurou até dezembro/2007, haja vista que com o fechamento da unidade de $[geral_informacao_generica], retornou ao local de origem, $[geral_informacao_generica]. Desde então, apesar de não conceder o vale transporte, colocava a Recda a disposição de seus funcionários peruas para seus transporte.
No período de janeiro/2006 à dezembro/2007, o preço unitário da passagem do coletivo municipal que tomava, era de R$ 2,30, experimentando um prejuízo diária de R$ 4,60 (residência serviço e seu retorno).
Pretende ser indenizado dos prejuízos sofridos pela sonegação do benefício legal.
14. MULTA ARTIGO 477 DA CLT
Por ter violado a Recda o prazo para homologação e pagamento das rescisórias devidas, devida a multa à que alude o artigo 477 da CLT. Com efeito, não pagou a Recda, corretamente, as verbas rescisórias, existindo pendências. Não integrou corretamente todas as horas extras devidas, bem como não considerou a diferença salarial pelo acúmulo de função de vendedor com a de motorista.
15. MULTA ARTIGO 467 DA CLT
As verbas rescisórias, ainda pendentes, deverão ser pagas em primeira audiência, sob pena de responder a Demandada pelo o pagamento da multa dos 50% sobre estas, prevista no art. 467 da CLT. Entenda-se com base de cálculo desta cominação, as seguintes verbas: diferenças de, saldo salarial, trezenos salários, férias + 1/3, FGTS, multa dos 40% devidos e multa artigo 477 da CLT.
16. EXECUÇÃO INSS
Como advento da Emenda Constitucional 20, os valores devidos ao INSS relativamente a demanda, objeto de condenação ou não, mas emergentes do contrato de trabalho, podem ser executados na própria reclamação trabalhista. É o que se pretende na presente.
17. DESCONTOS FAZENDÁRIOS E PREVIDENCIÁRIOS
Data vênia, incumbe ao empregador, fonte pagadora, o ônus de providenciar as deduções, na época própria, e o pagamento dos encargos fiscais, como o IRRF e o INSS, sob pena de ser responsabilizado diretamente por tal obrigação.
Relativamente ao INSS a lei é expressa no sentido de vedar sua dedução sobre verbas pagas com atraso, como expressamente está disposto no § 5º, art. 33, da Lei 8212/91 e § 4º do art. 39 decreto 612/92.
Igualmente, face ao princípio da progressividade dos tributos, no caso do IRRF, a apuração deveria ter sido feita no mês de competência observando faixas de tributação e isenção, enquanto que, agora, o art. 46 da Lei 8541, determina o regime de “caixa” para o caso sub judice, implicando em sérios prejuízos pela não sujeição das regras que seriam mais favoráveis ao empregado.
Desta forma, requer, desde já, que na eventual condenação da Recda, lhe seja defeso o desconto do INSS e IRRF sobre as verbas com incidência tributária devidas.
Por argumento, se assim não for deferido, que a apuração seja feita mês à mês, observando-se, eventualmente, as faixas de isenção do IRRF e o teto de recolhimento do INSS, aplicando-se os percentuais devidos à cada época, respondendo o empregador, no tocante ao IRRF, entre a diferença existente com o IRRF apurado pelo regime de competência (ônus do Recte) com o devido pelo regime de caixa (cobrado por força do art. 46 da Lei 8541).
Ainda quanto ao imposto de renda cobrado pela Fazenda Nacional, requer seja decretada a não incidência sobre os juros de mora que vierem a ser devidos na presente reclamatória, uma vez estes não se referem a renda, mas sim indenização.
Adiante, transcrevemos, em parte, vários acórdãos que se encaixam como luva à tese de não incidência do imposto de renda sobre os juros de mora, a saber,
“Acórdão nº 20081088382, 4ª Turma, processo TRT/SP nº 02164-2005-042-02-00-5, proferido em 09.12.2008, Relatora Odette Silveira Moraes, à unanimidade,
EMENTA
INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE JUROS. A Lei nº 8.541/92, em seu artigo 46, § 1º, inciso I, determina a exclusão, da base de cálculo do imposto de renda, dos juros de mora incidentes sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial, sendo de se ressaltar que referidos juros de mora não têm natureza de rendimento (lucro por investimento de capital), mas de indenização pelo não pagamento das verbas contratuais ao reclamante no momento oportuno (artigo 39 da Lei 8.177/91), as quais, frise-se, possuem natureza alimentar.
...
V O T O
Conheço dos apelos, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade. Inverto a apreciação dos recursos, tendo em vista as matérias elencadas no apelo da reclamada.
1. RECURSO DA RECLAMADA
...
1.3. Imposto de Renda - Juros
Pretende a reclamada a incidência do imposto de renda sobre os juros de mora.
Não prospera seu inconformismo.
A Lei nº 8.541/92, em seu artigo 46, § 1º, inciso I, determina a exclusão, da base de cálculo do imposto de renda, dos juros de mora incidentes sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial, sendo de se ressaltar que referidos juros de mora não têm natureza de rendimento (lucro por investimento de capital), mas …