Petição
CONCORRÊNCIA Nº. $[geral_informacao_generica]
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE INFRA-ESTRUTURA DE $[geral_informacao_generica]– DEINFRA
PARECER JURÍDICO
Parte I
Síntese do Procedimento Licitatório
Trata-se de procedimento licitatório realizado pelo Departamento Estadual de Infra Estrutura de$[geral_informacao_generica] – DEINFRA, na modalidade concorrência do tipo técnica e preço, cujo edital foi publicado em $[geral_informacao_generica] 6, sendo republicado em $[geral_informacao_generica] .
O certame tem por objeto os seguintes serviços:
“contratação de empresa especializada para prestação de serviços de locação de medidores eletrônicos de velocidade – do tipo fixo, manutenção, aferição e operação, conforme especificações do Anexo nº. 01.”
Trata-se de serviços que a população do estado de$[geral_informacao_generica] espera ansiosa pela concretização, pois representará a personificação da preocupação do Poder Público em zelar pela vida em suas vias de rodagem, reduzindo o elevado número de acidentes hoje registrados.
Possui, assim, elevado impacto social, sendo o certame revestido de sensível urgência, sofrendo pressões de diversos personagens sociais, todos aguardando sua mais breve finalização.
Reflete-se tal preocupação em todos os gestores públicos interessados, obtendo o certame grande visibilidade, provocando a atenção geral para seu regular seguimento e mais urgente implementação.
Conforme Ata de Julgamento da Documentação de Habilitação de $[geral_informacao_generica] , as seguintes empresas participam da licitação:
“...
1. Consórcio PERKONS TES: Habilitado;
2. CSP – Controle e Automação Ltda.: Inabilitada por não atender o item 7.3.4 do Edital;
3. FOTOSENSORES – Tecnologia Eletrônica Ltda.: Inabilitada por não atender o item 7.3.4 do Edital;
4. ELISEU KOPP & Cia. Ltda.: Habilitada;
5. DATA TRAFFIC S/A.: Inabilitada por não atender o item 7.3.4 do Edital.”
Na seqüência, foram abertos os envelopes das Propostas Técnicas, sendo procedidos os testes de campo em$[geral_informacao_generica] , sendo realizado o julgamento e a atribuição de pontuação às empresas em $[geral_informacao_generica] .
À ocasião, restou desclassificada a empresa$[geral_informacao_generica] a., por não atendimento às exigências constantes ao edital, quais sejam, itens 3.2.9, 3.2.12, 3.2.13, 3.2.18, 3.2.22, 3.2.23, além de apresentação para teste de campo de aparelho diverso do constante em sua proposta técnica.
Restou, assim, como única concorrente classificada à abertura da Proposta de Preço, o Consórcio $[geral_informacao_generica] .
Discordando da decisão da Consultoria de Licitações, a empresa $[geral_informacao_generica]. recorreu administrativamente, de forma tempestiva e requerendo efeito suspensivo, para que fosse sua proposta classificada, ao mesmo tempo em que fosse o desclassificado o Consórcio Perkons-Tes.
Em $[geral_informacao_generica] – dois dias antes da abertura das Propostas de Preço – foi a recorrente cientificada do não provimento de seu recurso.
Não há, aos autos ou ao site de acompanhamento do processo licitatório (www.deinfra.sc.gov.br), comprovação de que o recurso interposto foi submetido à análise da Autoridade Superior, permitindo acreditar-se que ficou restrito à auto-análise da Consultoria de Licitações.
Mantida a decisão acerca da desclassificação da licitante $[geral_informacao_generica] ., esta se insurgiu judicialmente, impetrando Mandado de Segurança contra o ato do Presidente da Comissão Permanente de Licitações do DEINFRA, tramitando o processo ante o juízo da Unidade da Fazenda Pública do Foro da Comarca de $[geral_informacao_generica] , sob o nº. $[geral_informacao_generica] .
Recebido o processo, manifestou-se o Poder Judiciário pelo deferimento da medida liminar, ordenando que fosse suspenso o procedimento licitatório, enquanto não analisado o mérito da demanda, o que foi cumprido pela Consultoria de Licitações, conforme ata de $[geral_informacao_generica] .
Depois de prestadas as devidas informações e dado regular andamento ao feito, reconheceu o juízo competente pelo direito da empresa $[geral_informacao_generica] . de prosseguir ao certame, assim referindo:
“Pelo exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM, para considerar a empresa impetrante como classificada no certame e determinar a abertura das propostas das duas empresas licitantes, visto que ambas preenchem os requisitos do Edital da Concorrência Pública nº. $[geral_informacao_generica] ”
Para cumprimento da decisão prolatada aos autos do Mandado de Segurança, a empresa peticionou pela execução provisória de sentença, uma vez que há recursos de apelação pendentes.
Ao receber o pedido, em$[geral_informacao_generica] , o juízo decidiu pelo imediato cumprimento da ordem, determinando que seja cumprida em 48 horas, sob pena de multa diária no valor de R$ $[geral_informacao_generica] assim referindo:
“Dito isso, diante do noticiado, tendo em vista tratar-se de ordem judicial, intime-se o impetrado para que, no prazo de 48 horas, faça cumprir o determinado às fls. 782/784, sob pena de multa diária que fixo, desde já, em R$ $[geral_informacao_generica] ”
Tendo sido cientificada da decisão na sexta-feira, dia 04 de julho de 2008, tem a autoridade impetrada até o final do expediente do dia 08 de julho de 2008 para o seu cumprimento, estando, no entanto, até a presente data, suspenso o processo licitatório.
Parte II
Análise da Ata de Julgamento das Propostas Técnicas
Sabidamente, todo e qualquer ato administrativo desenvolvido pela Comissão de Licitações deve ser devidamente reduzido a termo, sendo lá consignado todo o que foi feito, constatado e decidido.
Tal procedimento é norteado pela publicidade dos atos administrativos, permitindo, assim, o controle pelos interessados e, recorrentemente, pelo Poder Judiciário.
Ademais, já é consagrado em nosso ordenamento jurídico administrativista que, em respeito à teoria dos motivos determinantes, todo ato da Administração Pública que deva ser fundamentado ou que, ainda que não deva ser, o é, vincula-se às razões que o alicerçam.
Feitas tais considerações, mister ponderar que as atas no certame licitatório são o único amparo do concorrente a ponderar suas manifestações de insurgência e a garantir eventual direito consagrado às audiências públicas.
Durante a Concorrência nº. $[geral_informacao_generica] sub examine, três atas foram objeto de embates entre licitantes e para com a Consultoria de Licitações, quais sejam:
01) Ata – Teste de Campo de Equipamento Medidor Eletrônico de Velocidade da licitante $[geral_informacao_generica] ., de $[geral_informacao_generica] ;
02) Atas – Teste de Campo de Equipamento Medidor Eletrônico de Velocidade da licitante Consórcio $[geral_informacao_generica] -, de $[geral_informacao_generica] 7; e
03) Ata de Julgamento das Propostas Técnicas, de $[geral_informacao_generica] .
Em tese, a Ata de Julgamento deve se ater à análise dos requisitos editalícios amparada às propostas técnicas e aos testes de campo, analisando-os sincronicamente de modo a levantar a classificação ou não dos licitantes.
Ao compulsar os autos do processo licitatório em apreço, alguns pontos não ocorreram da maneira que deveriam, trazendo aos autos uma situação incômoda, contrária aos preceitos licitatórios – sabidamente de ordem pública.
Ao final da sessão de julgamento, a Comissão de Licitações decidiu pela desclassificação da empresa $[geral_informacao_generica] . por descumprimento dos itens 3.2.9, 3.2.12, 3.2.13, 3.2.18, 3.2.22 e 3.2.23, apresentando para o teste de campo aparelho diverso do contido em sua proposta técnica, e pela classificação do Consórcio Perkons-Tes.
Das Razões de Desclassificação da $[geral_informacao_generica]
Ao decorrer da ata de julgamento, a Comissão de Licitações trouxe à baila diversas situações apontadas por irregulares, identificando, posteriormente em quadro próprio, os itens descumpridos.
Costumeiramente, a análise é feita pontualmente item a item, identificando o cumprimento ou não, justificando, um a um, as razões de não aceitação dos itens, pois facilita a direta identificação das razões de desclassificação.
Ao optar por outro método, válido em todos os sentidos, a Comissão de Licitação exige do interessado uma anamnésia sui generis, dificultando o entendimento de suas justificativas.
Tal sinuosidade à transcrição da ata não compromete, no entanto, seu entendimento, nem tampouco a identificação dos pontos controversos, sendo possível adentrar em seu mérito e rever os entendimentos sustentados.
Mister, assim, que se analise pontualmente cada item editalício apontado como descumprido pela empresa desclassificada, afim de bem sopesar as razões da Comissão de Licitação e os fatos constantes aos autos.
Da Apresentação de Equipamento Diverso do Proposto
A Comissão de Licitações alegou que o equipamento levado a teste pela empresa$[geral_informacao_generica] é diverso daquele apresentado em sua Proposta Técnica, concluindo com isso por sua desclassificação.
Inicialmente, atenta-se para o fato de terem sido as propostas técnicas apresentadas em $[geral_informacao_generica] , e os testes de campo realizados somente em $[geral_informacao_generica] .
Trata-se de interregno de quase um ano, em que a empresa, de forma comprovada aos autos, alterou, ao que se percebe, tão somente o nome de seu equipamento, sem prejudicar a sua operacionalidade e conteúdo.
Não se constata prejuízo algum à Administração Pública a alteração do equipamento ofertado, sem que sejam afetadas suas características mínimas de qualidade, ainda mais quando, a título de exemplificação, a nomenclatura substituiu a anterior, que caiu em desuso.
Ao analisar as portarias do INMETRO acostadas pela licitante, demonstra-se claramente que a marca foi alterada, passando de KOPP para HELP, sendo os modelos (dentre eles o KMLI-2e) unificados para a denominação KMLI.
Assim, ao que antes se chamava KOPP/KMLI-2e, passou-se a referir como HELP/KMLI, não tendo sido comprovadas pela Comissão de Licitações diferenças entre os modelos de forma a concluir se tratar de equipamentos distintos entre si.
Alega, ainda, ter a licitante desclassificada apresentado dois equipamentos – ao invés de um – possuindo dois lacres do INMETRO e uma imprópria alocação do módulo metrológico, contrariando as exigências editalícias.
Não se encontra ao longo da ata as justificativas que demonstram os prejuízos que tais problemas, se realmente existirem, poderão causar ao andamento dos serviços licitados.
Pelo que se socorre aos autos, resta demonstrado que o equipamento funcionará de modo satisfatório, tratando-se, sim, da estrutura solicitada ao objeto do edital, não confrontando nenhuma de suas exigências.
Nestes termos, é de suma importância que a Comissão de Licitações refira expressamente não só os eventuais vícios identificados, devendo, então, fazê-los acompanhar dos prejuízos que acarretam.
Sem que se demonstre a lesão aos anseios do Poder Público, não há que se desclassificar o licitante, pois estará pecando por excesso de rigor e formalismo, indo à contramão da amplitude na participação e do amplo acesso aos interessados.
Ademais, analisando-se a ata de julgamento das propostas técnicas, restam deveras turvas as razões pelas quais as situações apontadas acarretariam a desclassificação da licitante, posto que o edital é amplo ao elencar os requisitos técnicos de seu objeto.
Tendo-se em consideração o vulto econômico/financeiro da licitação e da complexidade dos equipamentos, é de interesse da Administração Pública que o maior número de alternativas – e, conseqüentemente, de valores – sejam apresentados.
Assim agindo, permitir-se-á a contratação da proposta que lhe seja mais vantajosa, em atenção ao binômio qualidade/preço – imperando este último, desde que respeitadas as exigências mínimas do edital, tal como ocorreu ao caso em análise, não se podendo olvidar que o preceito máximo das licitações públicas é justamente proporcionar que a maior vantajosidade na contratação, possibilitando o maior número possível de licitantes habilitados à abertura das propostas de preço.
Item 3.2.9 – Capacidade de armazenamento de, pelo menos, 9.000 (nove mil) imagens por faixa de trânsito monitorada, sem que as imagens sejam transferidas/copiadas para outro dispositivo de armazenamento nesse período
Juridicamente, a comprovação de tal capacidade é bastante complexa, uma vez que o armazenamento de arquivos digitais depende exclusivamente do quanto irão ocupar do dispositivo de armazenagem e da capacidade deste.
Atualmente, com as evoluções de hardware, é consabido que os arquivos estão sendo codificados de forma a ocupar cada vez menos espaço, enquanto os dispositivos de armazenagem estão sendo desenvolvidos com maiores capacidades.
Ademais, tanto em um computador de uso doméstico, com em um dispositivo de back-up a nível empresarial, a capacidade de armazenamento é ilimitada, sendo suficiente para sanar qualquer eventual problema de esgotamento a substituição do local de armazenagem por outro de maior capacidade.
Torna-se, assim, ilógico requisitar das empresas um certificado ou quaisquer outros documentos para assegurar que o equipamento terá a capacidade de armazenagem necessária e adequada ao objeto licitado.
A adequação a tal requisito é deveras simples, residindo tão somente na capacidade do dispositivo instalado nas lombadas eletrônicas, pois seja lá qual for o tamanho do arquivo gerado – e por maior que ele seja – bastará que aquele tenha capacidade suficiente para o número de arquivos exigidos ao edital.
No caso do certame em comento, nota-se que ao Manual de Instruções (fl. 41) que:
“Este registro é armazenado em um Disco Rígido (HD) instalado dentro da caixa de controle do equipamento, em formato JPG, que registra uma quantidade maior de fotos que os outros formatos.”
Sendo o armazenamento feito em um disco rígido, e sendo de domínio público que este pode possuir diversas configurações, com vários padrões de capacidade, tem-se por suficiente a declaração feita pela empresa $[geral_informacao_generica] . de que o equipamento terá capacidade de armazenamento de, pelo menos, 9.000 (nove mil) imagens por faixa de trânsito monitorada, atendendo ao requisito do edital.
Qualquer exigência extra configurará cerceamento de participação, pois a declaração dos participantes detém, até prova em contrário, presunção de boa fé, não cabendo provarem situação que, por força do edital, deverão ser cumpridas pela vencedora.
Item 3.2.12 – Possibilitar a manutenção preventiva e corretiva do equipamento sem que a via seja interrompida para a passagem dos veículos, salvo quando se tratar de manutenção nos laços instalados no asfalto;
A Comissão de Licitações indicou que não consta ao Manual de Instruções a forma de manutenção do equipamento, não tendo sido testada tal situação e restando julgado desatendido o requisito.
Primeiramente, o Manual de Instruções de qualquer produto não deve trazer a forma de conserto do mesmo, uma vez ser dirigido ao usuário que, caso tenha problemas de ordem técnica, deverá socorrer-se à assistência técnica do equipamento.
Sendo o objeto da licitação a prestação de serviços de locação, fica evidente que a assistência técnica será prestada pela empresa licitante vencedora, não podendo a manutenção ser efetuada por terceiros desautorizados – até mesmo em razão de que, caso seja eventualmente rompido algum lacre de segurança do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – INMETRO, este deverá ser acionado.
Às razões recursais a empresa salienta ser possível tal situação em razão da existência de uma plataforma instalada no próprio equipamento, anexando levantamento fotográfico que corrobora tais argumentos.
Em sua Proposta Técnica, igualmente assevera ser possível que a manutenção seja realizada, sendo salientado que a assistência técnica interfere o mínimo possível no funcionamento do equipamento (fl. 10), sem haja necessidade de interrupção da via (fl. 21).
Conjugados ambos os fatores, quais sejam, a existência de plataforma junto ao equipamento e as declarações prestadas, deve-se ter por atendido o requisito, não havendo necessidade de informações complementares, tendo a empresa licitante fornecido todo o material suficiente para tal constatação.
Novamente, é importante atentar-se para a ocorrência de excessos na comprovação de exigências editalícias, que tão somente têm a finalidade de afastar participantes, e vai de encontro às modernas prerrogativas de condução dos certames licitatórios, que prega ser interesse precípuo da Administração Pública chegar-se à fase de preços com o maior número possível de licitantes.
Neste sentido, os Tribunais de Contas tem afastado dos certames exigências reiteradas para o mesmo fim, sendo responsabilidade do gestor público prezar pelo atendimento do edital dentro da razoabilidade e da proporcionalidade.
Buscam as Cortes de Auditagem Pública dirimir tais embates com a classificação do licitante, desde que comprove minimamente atender às exigências, ainda que apenas com sua declaração – existindo penalidades rígidas a serem aplicadas em caso de descumprimento.
Item 3.2.13 – Possibilitar a alteração, sempre que desejado, da velocidade programada do equipamento, desde que solicitada pelo CONTRATANTE e mediante aferição do INMETRO
As empresas que atuam no ramo do objeto licitado devem ter pleno domínio das normativas de trânsito, afinal, seus clientes são unicamente públicos, devendo seguir todas as determinações contidas no Código Brasileiro de Trânsito.
É de conhecimento comum que as vias de trânsito possuem diversas limitações de velocidade, devendo o condutor manter-se em velocidade aquém do máximo permitido, sujeitando-se, caso as ultrapasse, às penalidades legais.
Para que ocorra a fiscalização, por óbvio que os equipamentos de controle de velocidade devem adequar-se aos limites das vias, sendo tal tarefa intrínseca ao serviço de manutenção, operação e aferição dos equipamentos – serviços objeto da licitação em tela.
Trata-se, inclusive, de situação que somente poderá ser feita pela empresa contratada, a mando do DEINFRA ou de quem a este delegar, devendo ser posteriormente aferida pelo INMETRO.
Como se tratam de produtos cujas especificações são objeto de registro junto ao Instituto Nacional de Marcas e Patentes – INPI, não é facultado ao contratante a intervenção em tal aspecto, pois adentraria às individualidades do sistemas, protegidas pela Lei de Patentes.
Basta, assim, que a empresa licitante garanta à Administração Pública que o equipamento irá operar na faixa de velocidade solicitada, sendo devidamente aferido pelo INMETRO, para que sua proposta seja aceita.
A licitante $[geral_informacao_generica] . salientou em sua Proposta Técnica que atenderá a tal requisito (fl. 21), sendo suficiente tal declaração para que se comprove sua capacidade técnica.
Ademais, não se tem, em hipótese alguma, dispositivos operando em limites de velocidade aleatórios, mas, sim, em limites pré-determinados e devidamente fiscalizados pelo INMETRO, incumbindo à empresa locadora a providenciar qualquer alteração, bem como seus parâmetros e trâmites de validação.
Situações de tal naipe são as já suscitadas cerceadoras de participação, pois, ao buscar o excesso de comprovações, a Administração Pública passa de zelosa e criteriosa, para abusiva em suas funções.
Guiando-se a tal norte, não mais se protege, mas, sim, age contrariamente a seus interesses, impedindo, por motivos superficiais e facilmente transponíveis, que um maior número de licitantes chegue à fase de preços e permita uma maior economia aos cofres públicos.
Item 3.2.18 – Possuir características físicas e dimensionais que possibilite ser facilmente identificável a uma distância mínima de 100 (cem) metros, a partir do ponto em que estiver instalado, e composto de:
a) Dispositivo luminoso piscante amarelo no topo do equipamento indicando sua presença;
b) Possuir indicação da velocidade máxima permitida para o local, no corpo do equipamento;
c) Dispositivo luminoso verde que seja acionado automaticamente, quando for detectado veículo trafegando dentro do limite de velocidade programada;
d) Dispositivo luminoso amarelo que seja acionado automaticamente, quando for detectado veículo trafegando acima da velocidade programada;
e) Painel (display) indicador de velocidade medida do veículo fiscalizado no corpo do equipamento, que seja visível a qualquer hora e sob quaisquer condições climáticas pelos condutores e pedestres, que proporcione alta intensidade luminosa de 250 (duzentos e cinqüenta) candelas (por dígito 8 aceso), possibilitando perfeita visão.
Mister apontar para os cinco requisitos que compõem tal item, sendo dever da Comissão de Licitações que diga, de forma inequívoca, qual dos itens eventualmente não foi atendido pelas licitantes.
Se não o fizer, age em atentado ao preceito magno da publicidade e, conseqüentemente, impede a ampla defesa e o contraditório, posto não ser afeta ao ordenamento pátrio a defesa ante aquilo que se desconhece ou que se conhece parcialmente.
Apesar de não o fazer de modo claro, fica latente à ata de julgamento que o equipamento testado da licitante $[geral_informacao_generica] . não apresentaria lâmpadas indicativas da velocidade do veículo.
Deve-se ser atento ao edital, que não exige lâmpadas, mas, sim, dispositivo luminoso – termo evidentemente mais amplo, possibilitando, em correta previsão editalícia, a amplitude na participação.
Não se trata de uma única lâmpada, mas de um dispositivo luminoso que apresente determinada coloração ao registrar determinada velocidade. A forma como este se apresenta não é regulamenta pelo edital.
E, respeitado o melhor direito e o resguardo aos interesses da Administração Pública, nem poderia ser. Afinal, o que se quer é a alteração de cor de forma visível ao motorista.
Este é o espírito do requisito, o fundamento de sua exigência; o cumprimento irá variar de acordo com cada modelo dentre as inúmeras empresas existentes ao mercado, possibilitando que todas participem.
Em situações análogas, seria o mesmo que exigir a aquisição de uma caneta ponta fina ou ponta grossa para uso contínuo em uma repartição pública: o requisito é que escreva e tenha determinada quantidade de tinta.
Ou, ainda, exigir-se que o formato da embalagem de determinado produto seja quadrada ou redonda: o requisito é que tenha a quantidade do item licitado na qualidade pretendida.
A empresa $[geral_informacao_generica] a. demonstrou, em sua Proposta Técnica e em suas razões recursais que seu equipamento realiza a alteração de cores de acordo com a velocidade registrada, obedecendo à exigência editalícia.
Assim, não restam comprovadas as razões de sua desclassificação, sendo constituídos por instrumentos alheios ao edital, não oponíveis contra os participantes do certame – situação, aliás, refutada pelo ordenamento licitatório.
Item 3.2.22 – Conforme determinação da Resolução nº 146/2003 do CONTRAN, em seu art. 1º §2º, as imagens capturadas pelos equipamentos devem:
Registrar:
a) Imagem do veículo no momento do cometimento da infração, com possibilidade de verificação da placa do mesmo;
b) Velocidade aferida no momento da infração em km/h;
c) Data (dia, mês e ano) e horário (hora, minutos e segundos) da infração.
Conter:
a) Velocidade regulamentada para o local da via em km/h, conforme resolução 146/03 do CONTRAN;
b) Local da Infração identificado de forma descritiva ou codificado;
c) Identificação do instrumento ou equipamento utilizado, mediante numeração estabelecida pelo órgão ou entidade de trânsito com circunscrição sobre a via;
O item ora tratado se inicia referindo claramente à qual regramento irá prestar guarida, reportando-se à resolução n°. 146/2003 do Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN.
Ao importar a norma para o corpo do edital, a ela permanece adstrito, devendo suas interpretações e análises a ela se reportarem, sob pena de desvirtuar-se a obediência anunciada.
Sendo assim, é necessário, para bem se aplicar o requisito, trazer novamente o trecho da resolução aludida:
“Art. 1º. A medição de velocidade deve ser efetuada por meio de instrumento ou equipamento que registre ou indique a velocidade medida, com ou sem dispositivo registrador de imagem dos seguintes tipos:
...
§ 2º O instrumento ou equipamento medidor de velocidade dotado de dispositivo registrador de imagem deve permitir a identificação do veículo e, no mínimo:
I – Registrar:
a) Placa do veículo;
b) Velocidade medida do veículo em km/h;
c) Data e hora da infração;
II – Conter:
a) Velocidade regulamentada para o local da via em km/h;
b) Local da infração identificado de forma descritiva ou codificado;
c) Identificação do instrumento ou equipamento utilizado, mediante numeração estabelecida pelo órgão ou entidade de trânsito com circunscrição sobre a via.
...”
Ao confrontar o edital com a legislação a que ele se reporta, fica nítida a coincidência das exigências – ademais, de outra forma não poderia ser, por se tratar de resolução do órgão máximo de regulamentação do trânsito.
A única diferença, de cunho …