Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA CÍVEL DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem, mui respeitosamente perante V. Exa. através dos procuradores in fine assinados, propor a presente
AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
em face de $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo], pelos fatos e direitos abaixo expostos:
DOS FATOS
DO CONTRATO
A parte requerente é consumidor e cliente da requerida, a qual cumpriu normalmente o pacto embrionário, até a presente data, embora isto, sua dívida para com a requerida foi elevada sobremaneira, já que os juros aplicados estão totalmente fora da realidade do mercado, além do fato de estar a ré aplicando deslavadamente anatocismo, capitalização, comissão de permanência não permitida por nosso ordenamento jurídico.
Em verdade Excelência, o que mais surpreende os valores cobrados pela parte adversa, e que nem sequer os juros e demais encargos contratuais, encontram-se sendo obedecidos, conforme fazem provas os documentos em anexos.
Ademais, é sabido que as cláusulas do contrato da requerida são impostas ao consumidor, e tratando-se de verdadeiros contratos de adesão que acabam por limitar e/ou impedir seus clientes de discutir qualquer de seus termos, a não ser através da interposição de medidas judiciais como está pretendendo ao requerente.
Pondera-se, que pretende o requerente, seja revisto seu Contrato de Arrendamento Mercantil nº $[geral_informacao_generica], referente ao Bem Financiado um carro $[geral_informacao_generica], conforme faz prova Contrato em anexo.
Ademais, conforme a perícia em anexo, e demais documentos acostados, o retro contrato possui as seguintes características:
Valor do Financiamento: R$ $[geral_informacao_generica]
Valor da parcela: R$ $[geral_informacao_generica] (48 parcelas)
Prazo: 60 meses a contar de $[geral_data_generica]
Taxa praticada pela Instituição financeira: Juros: 3.10.1 1,86% a.m. – 3.10,2,25,13 %a.a,
Ressalta-se que os contratos firmados foram de 48 parcelas em valores supostamente fixos, no entanto, todos os retros contratos encontram-se sobejados de juros compostos, comissão de permanência, bem como cobranças de taxas, tarifas ilegais, conforme prova a Perícia em anexo.
Desta maneira, o requerente exausto de tentar solucionar a demanda amigavelmente, já que deparou com juros abusivos e arbitrários a qual impossibilitou a pagar os valores cobrados pela telada instituição financeira, assim, não restando, outra alternativa, ao requerente, senão, pagar o que realmente é devido através do poder judiciário.
DAS COBRANÇAS EXCESSIVAS
Excelência, indiscutivelmente, como provado na Perícia em anexo, a requerida cobra do requerente valor extremamente sobejado já que o requerente paga a quantia supra de R$ $[geral_informacao_generica], sendo que já foram pagas 29 (vinte em nove) parcelas, sendo que com os juros nos meses que pagou atrasado as parcelas chegavam a aproximadamente$[geral_informacao_generica], conforme faz prova, com os comprovantes de pagamento anexo.
Assim, considerando o valor pago, aplicando-se a legalidade de taxa de juros de 12% ao ano sobre o valor dos financiamentos, multa de 2% (INPC variação s/ atraso) e demais analise da perícia encontrará o valor de R$ 273,16 (duzentos e setenta e três reais e dezesseis centavos) ao mês, sendo remanescente 19 (dezenove) parcelas, ora como concluído a perícia, o que desde já requer o pagamento em juízo, ora o que requer a consignação em pagamento, desde já.
DA REPETIÇÃO INDÉBITA
Como acima sedimentado só de juros ilegais e cobrança arbitrarias ao requerente já pagou mais que a importância de R$ $[geral_informacao_generica] sendo considerado R$ $[geral_informacao_generica] de repetição indébita, como provado na perícia em anexo, o que requer a devolução em dobro, e/ou abatimento no saldo devedor.
DA PERÍCIA
Cumpre em aclarar que a perícia esta juntada nos autos no intuito de cristalizar o direito do requerente, e para melhor ilustrar a prática de juros abusivos utilizada pela requerida, desta forma ao requerente juntou demonstrativo detalhado do cálculo real do debitado (com juros capitalizados anualmente) que deveria ter sido pago (planilha em anexo).
DO DIREITO
DA POSSIBILIDADE DE REVISÃO DOS CONTRATOS DE ADESÃO
Os princípios jurídicos e a própria legislação vigente inclusive o CDC autorizam a revisão dos encargos contratuais, independentemente de ter ou não indução em erro. Isto porque no sistema jurídico em vigência, os contratos de adesão são interpretados a favor do aderente e não admitem abuso ou onerosidade excessiva e ainda invertem o ônus da prova, admitindo intervenção até de oficio em qualquer cláusula lesiva e que não atendam a função social.
O contrato no direito atual deve se revestir de cláusulas que atendam a função social de interesse coletivo e o crédito bancário, pela sua natureza pública, devendo ser revisável em qualquer aspecto, não se exigindo a nulidade clausular, bastando o excesso de encargos ou a possibilidade de lesão ao aderente.
Nossos tribunais superiores têm admitido a revisão contratual para se excluir encargo ilegal, pelo princípio da nulidade que não se convalida, especialmente em caso de lucro ou juros usurários, senão vejamos:
“...
Insurge-se o recorrente, sustentando aplicável ao caso o CDC, afirmando ser possível a revisão dos contratos bancários. Com efeito não há qualquer impedimento na revisão dos contratos. O direito positivo não exclui a revisão de qualquer contrato do controle jurisdicional, sendo certo que a revisão de cláusulas abusivas ou contrárias à lei em vigor são passiveis de revisão a qualquer tempo e não depende da ocorrência de fatos imprevisíveis. Assim, é possível a revisão dos valores para compatibilizar a obrigação com a lei. (STJ – Resp nº 264.826/MG, rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito – DJ de 15/09/00, pág 331).
Nesse diapasão, fica claro que, ante a existência de cláusulas contratuais abusivas impostas pelo contrato de adesão, é necessário o controle judicial, a fim de restabelecer o equilíbrio contratual entre as partes, que no caso em pauta, se encontram em grande desigualdade, de modo a ficar reduzido o vigor do princípio pacta sunt servanda, como já vem sendo o entendimento da grande maioria dos tribunais pátrios.
A jurisprudência tem se inclinado em admitir a revisão dos contratos e em reduzir as taxas de juros com amparo no CDC, deixando de lado os fundamentos em outras leis e na própria Constituição Federal.
“Contrato bancário. Ação revisional. Juros remuneratórios limitados a 12%. Repetição do indébito e compensação possíveis com base no CDC e no próprio CCB “ (Apelação Cível 598172641, 16ª Câmara Cível, TJRGS, Relatora DESA. Helena Cunha Vieira, j. 19.08.1998).
O STJ tem defendido uma corrente que assim pensa:
“Contrato de financiamento bancário. Revisão contratual. Possibilidade que nado há clausulas lesivas ao ordenamento jurídico e ao consumidor.
Código de Defesa do Consumidor. Incidente às relações de trato bancário...” (Apelação Cível 598078636, 16ª Câmara Cível, TJRGS, Relatora DESA. Genacéia da Silva Alberton, j. 23.12.1998).
“Revisional de contrato. Conta corrente. Juros. Código de Defesa do Consumidor. Contrato de conta corrente bancário contaminado com cláusulas que estabeleçam vantagens desproporcionais ao requerida em detrimento do mutuário deve ser revisado dentro da ótica da Lei de Proteção ao Consumidor. Juros. Existindo onerosidade excessiva na taxa, possível a revisão, art. 51, inc. IV, do CDC. Anulada, suprida pelo máximo legal para mútuos civis de 12% ao ano – Lei de Usura” (Apelação Cível 70000090175, 19ª. Câmara Cível, TJRGS, Rel. Desa. Elaba Aparecida Nicolli Bastos, j. 30.05.2000).
Nos contratos de adesão o aderente se submete às regras e determinações do fornecedor do crédito que impõe todas as regras e condições da relação, impedindo qualquer possibilidade de adequação do contrato a realidade uma equânime, criando em razão disto, plena desigualdade em desfavor do tomador.
É fato que nesta modalidade de contrato adesivo, inexiste a liberdade de convenção, visto que excluem a possibilidade de qualquer debate e transigência entre as partes, uma vez que um dos contratantes se limita a aceitar as cláusulas e condições previamente redigidas e impressas pelo outro. Já os contratos tradicionais têm como característica essencial a livre discussão das condições, diferentemente do contrato ora atacado que se distingue, exatamente, pela ausência total de qualquer discussão prévia sobre as cláusulas contratuais, que são, por assim dizer, impostas por um dos contratantes ao outro, que se limita a dar a sua adesão, concordando com o modelo impresso que subscreve.
Os contratos de adesão dos estabelecimentos bancários por exemplo, contêm cláusulas abusivas que atingem, como as condições gerais, uma vasta pluralidade de sujeitos. Por tais razões, a tutela jurisdicional se assenta na estruturação prevalecente de remédios preventivos, inibitórios, alcançando diretamente as fontes do abuso.
O conteúdo das medidas inibitórias consiste na ordem de cancelamento das cláusulas abusivas incluídas nos contratos de adesão, para que o predisponente não mais as utilize, incorrendo, em caso de descumprimento, nas sanções administrativas e penais, além de sanção civil da nulidade.
Sendo assim, é indiscutível que no caso sub judice ao autor foi imposto um contrato de abertura de crédito com cláusulas pré-estabelecidas, dentre as quais encontram-se cláusulas abusivas, leoninas, que precisam ser revistas e ajustadas a realidade do mercado, tornando a relação entre as partes mais equânime, não deixando o autor em sobrelevada situação de hipossuficiência.
Importante ter presente o disposto no art. 39, V e XI do mesmo diploma, com a seguinte redação: “É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços , dentre outras práticas abusivas:
(...) V- exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
XI- aplicar índice ou fórmula de reajuste diversos do legal ou contratualmente estabelecidos.
Igualmente importante a redação do art. 51:
IV - são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV- estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé e a equidade”.
Já em seu §, III, consta a definição do que pode ser considerado exagero, abuso:
“Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
III- se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares a ação.”
Nesse sentido, imperioso se admitir a incidência do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, quiçá no caso sob análise neste processo. O autor ajustou com o requerida réu um contrato de conta corrente que é de praxe para os estabelecimentos bancários, contrato este que não lhe permitiu discutir qualquer de suas cláusulas, cuja regência deve ser feita pelo Código de Defesa do Consumidor, pelos motivos retro expandidos, mormente pelo disposto no art. 3º, § 2º deste diploma legal, haja vista que o mencionado ajuste contém disposições que são excessivamente onerosas ao autor e vantajosas ao réu, deixando as partes em situação extremamente desigual, sendo mister a equalização das partes, já que a liberdade de contratar deve ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato, guardados os princípios da probidade e boa-fé.
DO CONTRATO DE ADESÃO E DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Conforme analise do contrato de adesão em anexo, através da simples análise dos documentos fornecidos pela requerida é facilmente constatado que o objeto da revisão é constituído de cláusulas abusivas as quais ferem os princípios que regem o Contrato, bem como o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8078/90), além de serem os mesmos considerados como contatos de adesão, pré-estabelecidos e pré-impressos, redigidos pelo requerido, sem possibilidade de discussão pela autora.
A requerida deverá juntar os extratos e outros documentos que possibilitam uma análise aprofundada, onde se constatará que o requerido cobrou unilateralmente juros abusivos e encargos afins, tudo alicerçado em cláusulas abusivas, suscitando onerosidade excessiva e a quebra da base do negócio jurídico em relação ao postulante.
Desta feita, pugnando pela facilitação de sua defesa em Juízo, presentes os requisitos da hipossuficiência, vulnerabilidade e verossimilhança, conforme o Artigo 6º, inciso VIII, da Lei 8.078/90, requer seja deferida a inversão do ônus da prova, visto que é a instituição bancária que detém os meios de provas pertinente à comprovação das alegações expostas, pelo demandante.
Logo, necessário que seja determinado ao requerido que forneça todos os documentos que detém em relação à demandante, principalmente os extratos dos valores pagos pela Autora.
Outrossim, para se apurar os encargos e juros cobrados, imprescindível que se apure pela prova pericial em anexo, ou então em liquidação de sentença face a complexidade dos cálculos adotados pelo réu.
DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS
A capitalização não pode ser admitida nos contratos bancários, sob pena de ofensa à súmula nº 121, do STF que dispõe ser “vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.”
Apenas nas exceções previstas na súmula n. 93, do STJ (cédulas de crédito), é que poderá haver capitalização mensal ou semestral dos juros, ou nos saldos negativos das contas-correntes, na forma anual, nos termos do art. 4º, do Decreto n. 22.626/33.
No contrato em questão (contrato de abertura de crédito), cabe capitalização dos juros somente de forma anual.
Nesse sentido se posicionam nossos tribunais:
Apelação cível. Revisional de contrato bancário. Contrato de abertura de crédito. 1) capitalização dos juros mantida na periodicidade anual. 2) comissão de permanência excluída porque vinculada a taxas flutuantes de mercado. 3) determinada revisão do contrato, estabelecidos novos patamares aos encargos, possível a compensação e repetição do indébito, independentemente da prova do erro, de forma simples. Valores decorrentes de cláusula abusiva não podem permanecer com o credor porque sem causa legitima o recebimento. Fundamentos no CC e no CDC. 4) Inexistência de cláusula mandato. 5) Abstenção de divulgação do nome do autor como devedor na pendência de ação revisional. Apelo parcialmente provido. (Apelação cível nº 70006965198, Décima sexta câmara cível, Tribunal de justiça do RS, relator: Helena Ruppenthal Cunha, julgado em 17/09/2003).
JUROS - ANATOCISMO - LEI ESPECIAL - CAPITALIZAÇÃO MENSAL - VEDAÇÃO "Execução. Direito Privado. Juros. Anatocismo. Lei Especial. Semestralidade. Capitalização mensal vedada. Precedentes. Recurso não conhecido 1 - A capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do artigo 4º do Decreto 22.626/33 pela Lei 4.595/64. O anatocismo, repudiado pelo verbete nº 121 da súmula do Supremo Tribunal Federal, não guarda relação com o anunciado 596 da mesma súmula 11 - Mesmo nas hipóteses contempladas em leis especiais, vedada é a capitalização mensal."
Assevere-se pois, que a capitalização, ainda que não possa estar claramente especificada em cada contrato de abertura de crédito, ocorre pelas sucessivas renovações, quando, somados capital e juros do anterior, outro se faz para pagamento daquele, e assim sucessivamente até que o devedor não pode mais pagar e já comprometeu todo o seu patrimônio.
Nesse sentido, imperioso transcrever trecho do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema discutido, uma vez que se encaixa como uma luva ao caso vertente:
"Essa é a exata caracterização da capitalização, ou seja, apurado o montante devido e não pago, toma-se um novo empréstimo para saldar o anterior. Nesse mútuo são agregadas as parcelas nas quais se decompõe a dívida anterior (capital mais encargos) e os custos da nova apuração. Inadimplida a obrigação, procede-se do mesmo modo: valor total da dívida anterior mais encargos da vida moderna, previamente fixados, resultando em outros valores globais. E repete-se a operação quando do vencimento, instituindo uma verdadeira "ciranda" financeira, que tende a se tornar impagável. O exame dessa base empírica põe a descoberto a capitalização de juros, posto que a novação levou em consideração a soma do principal e dos encargos, incidindo sobre o resultado novos encargos. Inequivocadamente há, nessa hipótese, incidência de juros sobre juros anteriores, em atrito com o preceituado no art. 4o do Dec. 22626/33".
É evidente que nos resultados pagos pela instituição financeira inclui-se a capitalização. Capitalizando os rendimentos diariamente, e encontrando-se o resultado mês a mês, aplica-se então a taxa de 12%, vedada ai, a sua capitalização. Ou seja, a capitalização é vedada somente no cálculo dos juros feito sobre os juros ou rendimentos que o requerida paga, sendo que, nestes, geralmente vem incluída a correção monetária.
Desta forma, é expressamente vedada a capitalização de juros, de modo que, mesmo sendo invocada a Súmula 596 do STF, como permissiva em relação à citada capitalização, não guarda ela relação lógica com a prática do anatocismo, nos termos do julgamento do RE 90.341/PA, onde o egrégio STF assim se pronunciou
"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada (Súmula 121). Dessa proibição não estão excluídas as instituições financeiras, dado que a Súmula 596 não guarda relação com o anatocismo".
Devendo-se concluir, pois, que mesmo que possa constar de contrato, afasta-se de plano, a possibilidade de taxação de juros sobre juros, por ser medida absolutamente injusta e ilegal, ante a desigualdade existente entre as partes, onde o autor figura em total desvantagem e completa hipossuficiência.
Verificado e, comprovado que o requerido está cobrando, além da correção monetária e juros, mais os juros compostos, que são calculados após o levantamento do primeiro montante, ou seja, está cobrando juros de um valor em que já houve a incidência destes, totalmente justificada está a presente ação, que, em suma, visa impedir a prática de anatocismo do requerida na conta do autor, por estar lhe causando prejuízos de elevada monta.
DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA:
Não raramente, se encontram cláusulas que revelam teor semelhante ao seguinte, permitindo a elevação livre de juros, à completa revelia do mutuário: “Sobre os saldos devedores...vencerão juros à taxa praticada pelo Requerida nas operações da espécie.
Além de arbitrárias e potestativas, acarretam total desvantagem de uma das partes, posto que asseguram à outra proceder unilateralmente, inclusive estabelecendo obrigações, vulnerando o disposto no art. 52, II, do mesmo CDC, onde está ordenado que o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informar “prévia e adequadamente sobre II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros”.
Estando o devedor em mora, incide sempre, também, a chamada comissão de permanência, e a taxas bem mais elevadas que os juros contratuais.
Ora, se o colendo Superior Tribunal de Justiça, mediante a Súmula 30, fixou que "a comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis", é porque aquele distinto colegiado entendeu, que elas têm a mesma natureza, vale dizer, se eqüivalem e, portanto, devem obedecer aos mesmos índices.
Em outras palavras: extrai-se da Súmula 30 do STJ que a comissão de permanência não se constitui em juros remuneratórios ou compensatórios, mas sim em instrumento de atualização monetária do saldo devedor.
Vale dizer: têm a mesma natureza.
Não é de se estranhar, destarte, que tenha decidido o STJ que a comissão de permanência não deve ultrapassar os limites da correção monetária, como se observa:
"(...) II - Nas operações financeiras, a comissão de permanência, quando pactuada, pode ser exigida até o efetivo pagamento da dívida, não podendo, entretanto, ser cumulada com a correção monetária, nem ultrapassar os limites desta.
"III - É lícito ao credor pretender a cobrança da comissão de permanência até o ajuizamento da execução e a incidência da correção monetária a partir dessa data, até o limite da correção." (Recurso Especial n.º 80.663 - RS, Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 12 de agosto de 1996).
O Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina enfileira-se:
"Não se admite a aplicação das taxas flutuantes de mercado, face a carga de potestividade contida no pacto contratual pois não há segurança quanto ao efetivo percentual utilizado, sujeitando-se os devedores ao arbítrio do requerida-apelado, com desrespeito à regra do art. 115 do Código Civil. Assim, a cláusula que prevê que em caso de inadimplência os encargos pactuados podem ser substituídos pela comissão de permanência não tem vigência utilizando-se o INPC como índice de correção monetária já consagrado pela jurisprudência do Tribunal e recomendado pelo Provimento da colenda Corregedoria Geral da Justiça n. 13 de 24.11.95" (Apelação cível 97.003174-2 Nelson Schaefer Martins 25 de junho de 1998).
Não resta dúvida: a cobrança da comissão de permanência deve ser efetuada tendo por base os índices da correção monetária, e não mais que isso.
Esta solução é a que vem sendo adotada pelo STJ, como se apanha de recentíssimo julgado daquela Corte Superior (REsp. 94411/PE, DJ 30/11/1998. p. 00164), da lavra do destacado Ministro CESAR ASFOR ROCHA
"DIREITO ECONÔMICO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E CORREÇÃO MONETÁRIA. A correção monetária é que é a forma legal de se atualizar o débito por índices oficiais, não a comissão de permanência, pois esta importa na estipulação de taxas que fica ao exclusivo alvedrio do credor."
O. Tribunal de Justiça de Santa Catarina definiu o INPC "(...) como índice de correção monetária já consagrado pela jurisprudência do tribunal e recomendado pelo Provimento da Colenda Corregedoria Geral da Justiça n. 13 de 24.11.95." (Apelação cível 97.003174-2, relator Des. NELSON SCHAEFER MARTINS, julg. 25 de junho de 1998).
"A previsão pura e simples acerca da aplicabilidade de comissão de permanência, desvinculada de qualquer parâmetro correcional, constitui, por ficar ao exclusivo alvedrio do requerida mutuante, cláusula potestativa não passível, pois, de exigibilidade." (Apelação cível 97.001360-4, relator Des. ELÁDIO TORRET ROCHA, julg. 2 de junho de 1999).
E ainda:
"A comissão de permanência implica na imposição de taxas flutuantes de mercado, sujeitas ao arbítrio do credor o que descumpre as regras dos arts. 115 do Código e 6º, inc. V e 51, inc. IV do Código de Defesa do Consumidor." (Apelação cível 96.012685-6, relator Des. NELSON SCHAEFER MARTINS, julg. 19 de maio de 1999).
Eis outro julgado, este definitivo:
"A comissão de permanência foi concebida como meio de evitar lesão econômica às instituições financeiras, minorando os efeitos da inflação. Após o advento da Lei n. 6.899/81, a superposição daquela com a correção monetária não mais se justifica, pois ambas têm a mesma finalidade" (Ap. Cív. n. 29.008, de Itajaí, rel. Des. Wilson Guarany).
"’Por terem a mesma finalidade, são inacumuláveis correção monetária e comissão de permanência’ (Ap. Cív. n. 42.193, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Wilson Guarany).
"A razão dessa inacumulatividade é simples: tanto a correção monetária, como a comissão de permanência revestem-se de uma mesma função - a de atualizar o valor do débito" (Apelação Cível n. 98.007870-9, de São Carlos, julgada em 13 de outubro de 1998, relator Des. TRINDADE DOS SANTOS).
EM RESUMO: É ILEGAL A COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA QUE EXCEDA A CORREÇÃO INDICADA PELO INPC, HAJA VISTA QUE ELA NÃO SE CONSTITUI EM JUROS REMUNERATÓRIOS OU COMPENSATÓRIOS, MAS SIM EM INSTRUMENTO DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR, CABENDO A ANULAÇÃO DOS DISPOSITIVOS CONTRATUAIS QUE ESTABELEÇAM DE OUTRO MODO.
DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO
Conforme mencionado no item II.3, a apuração dos valores cobrados a maior será efetuada através de perícia contábil, assim que o requerida requerido for instado a apresentar os documentos solicitados. Sendo assim, após a elaboração desta perícia, em havendo saldo a maior pago pelo autor, pleiteia desde já a devolução em dobro, nos exatos termos do previsto no CDC, art. 42, § único ou sua compensação nos termos do previsto no art. 369 do CC com o saldo devedor que seja eventualmente apurado pelo expert. Nesse sentido:
Revisional. Contratos de abertura de crédito. Desconto de duplicatas. Preliminar. Limites da revisão. A renovação automática do contrato de abertura de crédito em conta corrente (cheque especial) não importa em novação, haja vista a unicidade e a continuidade da relação negocial entre as partes, possibilitando a revisão judicial de toda a relação contratual. Juros remuneratórios. Possibilidade de revisão de cláusulas a limitar os juros praticados de forma elevada, com fundamento no CDC. Capitalização e afastada a capitalização mensal, uma vez ausente autorização legal, sendo permitida na forma anual. Comissão de permanência. É ilegal quando estipulada em índice aberto, sujeito ao exclusivo arbítrio de uma das partes, forte o disposto no art. 115, do Código Civil. Repetição de indébito. O parágrafo único do art. 42 do CDC não exige a prova do pagamento com erro, bastando a cobrança de quantia indevida para possibilitar a devolução do excesso, que deverá ser igual ao pago a maior e não em dobro, uma vez ausente a ma-fé do requerida. (Apelação cível nº 70006947238, Décima sexta câmara cível, Tribunal de justiça do RS, relator: Paulo Augusto Monte Lopes, julgado em 24/09/2003).
DOS JUROS ABUSIVOS
Resta evidente o dimensionamento das operações financeiras procedidas pelo requerida (contratos leoninos, abusivos e usurários), demonstrando bem qual a forma adequada delas serem interpretadas, isto é, em última análise, sempre em favor do hipossuficiente (aderente).
Porém, diante da nova realidade econômica que vivemos, em que o plano vigente (à custa de muito sacrifício) está mantendo sob controle o processo inflacionário, e cujos índices de inflação mensal tem sido inferior a 1% ao mês, quando não é negativa (deflação), alguém precisa fazer alguma coisa contra as instituições bancárias que se servem de contratos firmados sob outra realidade econômica, para continuar auferindo ganhos astronômicos e inaceitáveis em prejuízo das pessoas carentes de crédito, cujas instituições, muito mais do que o objetivo de auferir o lucro, têm significativa função econômica e principalmente social.
A reconhecida força política das instituições de crédito frustram as expectativas com relação a regulamentação de ganhos nessa atividade financeira. Assim, restam expectativas que o Poder Judiciário, como órgão independente e estabelecedor da JUSTIÇA, coloque um freio nessa exploração.
DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS
Conforme lecionam os professores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade, Nery na obra Código de processo Civil Comentado, editora Revista dos Tribunais, 3ª edição, página 629:
Dever da parte. Além dos deveres insculpidos no CPC 14, cabe à parte praticar o ato que lhe for determinado pelo juiz (CPC 340-III), dentro dos limites legais, resguardados os casos de escusa legitima (CPC 363 I a V e par. Uni.).
Pois bem, é sabibo que a exibição de documentos pode ser efetuada nos próprios autos, conforme preceitua o artigo 355 do código de processo Civil que assim dispõe;
“Art. 355- O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder”.
Outrossim, a parte poderá efetuar o pedido para exibição do documento, nos termos do artigos 356, desde que apresente a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam como o documento ou a coisa, bem como as circunstâncias para que o documento esteja de posse da outra parte.
No caso em tela é de fácil percepção e necessidade do contrato nos autos para que sejam postos, perante o juízo, as cláusulas que estão sendo ora objugadas.
A jurisprudência sobre o tema assim decide:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO BANCÁRIO. REVISÃO JUDICIAL. ÔNUS DA PROVA.INVERSÃO . Exibição dos documentos por força do que dispõe o art.355 do CPC . Os contratos são essenciais para averiguar a abusividade de suas cláusulas objeto da ação promovida pelo consumidor, sendo notória a instituição financeira, encontrando respaldo a aplicação da inversão do ônus da prova(art.6 inc-VIII, segunda parte, da lei nº 8078/90). AGRAVO IMPROVIDO.” (AGI nº 598432235, 14ª Câmara Cível TJRS, rel. Dês Henrique Osvaldo Poeta Roenick, 03.12.98.
Quanto a posse do documento não maiores indagações, uma vez que é praxe das instituições financeiras manterem os contratos originais em suas agências, deixando longe do alcance da parte frágil da relação contratual.
Razão pelo qual, requer seja determinada a Requerida que apresente em juízo o contrato referente ao empréstimo original, bem como o contrato referente ao financiamento, caso houver, devendo cumprir a determinação de Vossa Excelência sob pena de ser aplicada a sanção prevista no art.359 do mesmo diploma legal, reputando como verdadeiros os fatos narrados por meio dos documentos como os valores indicados.
DO PRINCÍPIO DOS DIRIGISMO ESTATAL OU CONTRATUAL
Pelo princípio do dirigismo contratual ou estatal é que se permite a intervenção estatal na economia do negócio jurídico contratual, posto que, se deixar ao alvitre do contratante estipular livremente o contrato, avençando qualquer cláusula sem que o magistrado pudesse intervir, ainda considerando que uma das partes ficasse em ruína, a ordem jurídica não estaria dando guarida à igualdade econômica.
No dizer do Professor Carlos Alberto Bittar Filho, em sua obra Teoria da Imprevisão- Dos Poderes do Juiz, Editora Revista dos Tribunais, página 13:
“ Consiste o dirigismo econômico na condução, pelo Estado, nos negócios da economia. Trata-se, em outras palavras, da ingerência do Poder no mercado, balizando negócios, dominando setores, enfim, imiscuído-se no mundo da economia”.
Esse princípio, pode-se dizer , é uma restrição econômica da vontade, Carlos Alberto na mesma obra, roga da seguinte forma:
“Vem o dirigismo produzindo reflexos sensíveis sobre o direito, dentre os quais se situa a relativização do princípio da intangibilidade do contrato”.
Sobre o assunto, escreve a professora Maria Helena Diniz, em seu curso de Direito Civil Brasileiro, Vol. 3, Editora Saraiva, 10ª edição, página 28:
Razão pelo qual, requer seja determinada a requerida que apresente em juízo o contrato referente ao empréstimo original, bem como o contrato referente ao refinanciamento, caso houver, devendo cumprir a determinação de Vossa Excelência sob pena de ser aplicada a sanção prevista no art.359 do mesmo diploma legal, reputando como verdadeiros os fatos narrados por meio dos documentos como valores indicados.
“O estado intervém no contrato, não só mediante a aplicação de normas de ordem pública (RT 516;150), mas também com a adoção de revisão judicial dos contratos, alterando-os, estabelecendo-lhes condição de execução, ou mesmo exonerando a parte lesada, conforme as circunstâncias, fundando-se em princípios de boa fé a de supremacia do interesse coletivo, no amparo do fraco contra o forte, hipótese em que a vontade estatal substitui a vontade dos contratante, valendo a sentença como se fosse declaração volitiva do interessado.”
O princípio da autonomia da vontade e o do Pacta sunt servanda não são absolutos e devem ser excepcionados, no caso presente, quando evidente a ofensa à lei, a ausência de isonomia contratual e ainda, quando patente à onerosidade excessiva imposta a uma das partes contratantes – circunstâncias que afastam do contrato a característica de ato jurídico perfeito, possibilitando a intervenção do Estado, Juiz nos pactos dos particulares.
A intervenção do Estado nas Relações Jurídicas, mais precisamente nos contratos de financiamento, atende ao ideário dos princípios hedonísticos e de justiça comutativa, buscando alcançar a equiparação de proventos de uma e outra parte nos ajustes bilaterais onerosos, por adesão ou não.
A repressão ao abuso do conhecimento e do poderio econômico avulta-se no Direito Pátrio deste a lei da economia popular (lei 1.521/51), e também pelo Código de Defesa do Consumidor.
Pautando em preceitos de ordem geral, o constituinte de 1988, determinou que o Sistema Financeiro Nacional fosse estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país e aa servir aos interesses da coletividade.
Assim, a propaganda “A livre negociação entre as partes” permanece subordinadas à razoabilidade e aos princípios da ordem pública, não podendo uma das partes ,por ser mais forte e melhor informada, fixar condições impossíveis de se realizarem ou que se tornem excessivamente onerosas à outra, limitada econômica e financeiramente, a ponto de impor condições ilícitas e imorais.
Portanto, o contrato de execução continuada não pode ser conduzido a uma situação tal de imutabilidade absoluta, quando verificado durante a sua execução ou após esta, flagrante inconformidade entre a vontade real, boa-fé objetiva, e a vontade expressa nas cláusulas do contrato, onerosas e ilegais sob o ponto da ordem jurídica vigente.
Com supedâneo nos princípios da boa-fé e do equilíbrio (artigo 4º e 111º, DO CDC), da vulnerabilidade do consumidor, decorre a necessidade da aplicação concreta do princípio constitucional da isonomia, garantindo assim, o direito de modificação das cláusulas contratuais. E, Sendo assim, fica comprovada doutrinariamente a permissibilidade do Requerente em solicitar a prestação jurisdicional do Estado sobre o caso em tela.
DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E DA BOA FÉ OBJETIVA
A concepção de contrato , modernamente, é uma concepção social, em que avultam em importância os efeitos do contrato na sociedade e onde são levadas em consideração mais as condições sociais e econômicas das pessoas nele envolvidas do que o momento da manifestação de vontades.
À procura do equilíbrio contratual, a vontade manifestada pelos contratantes perde sus condição de elemento fundamental do ajuste para dar lugar a um elemento estranho ás partes, mas básico para a sociedade como um todo: o interesse social.
Nossas cortes já demonstraram de algum tempo uma linha de raciocínio pautada nessa concepção moderna que hoje está presente no diploma Civil e no Consumerista. Merece destaque a reflexão feita pelo Exmo. Sr. Min, MARCO AURÉLIO, do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao relatar a AOE 13-O-DF, publicada na ADV JUR 1993,P.290:
“Como julgador, a primeira coisa que faço, ao defrontar-me como uma controvérsia, é idealizar a solução mais justa de acordo com a minha formação humanística, para o caso concreto. Somente após recorro à legislação, à ordem jurídica, objetivando encontrar o indispensável apoio.”
Pela função social do contrato, percebemos e avultamos que não é um negócio que interesse somente as partes contratantes, mas também à sociedade, porque movimenta a economia. O contrato não pode ser um instrumento de opressão para desoxigenar outra parte. Tem uma repercussão interna e externa. Deve ser notada a irradiação do contrato. A socialização impõe limites na liberdade de contratar. O raciocínio não pode ser estabilizado, deve haver respeito à ordem pública(repercussão social- externa, e partes – interna).
Previsto no art. 421 do Código Civil, traduz a idéia de limitação à liberdade de contratar, manifestando-se, segundo PAULO ROBERTO, em dois planos: a) intrínseco 0 no sentido de impor eticidade ás partes) e b) extrínseco ( no sentido de impor respeito ao interesse social). Assim, não vai aniquilar a autonomia da vontade e sim limitá-la.
Art. 421 A Liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato (q.n)
No que tange à boa-fé contratual, está intimamente ligado ao princípio da função social do contrato. Traduz uma verdade regra ou cláusula implícita de conteúdo ético e exigibilidade jurídica, como força normativa, constituindo obrigações anexas, que deviam da lealdade e confiança, um dever jurídico, moral. Obrigações anexas, observáveis e implícitas, e que também geram responsabilidade civil.
A confiança, nesse sentido de crença na probidade moral de outrem, é algo, portanto, que não se outorga por decreto, mas, sim, que se conquista justamente pela prática de uma conduta leal ou se pressupõe em uma sociedade que se pretende reconhecer como civilizada.
Como ensina PAIS DE VASCONCELOS:
“ A confiança depositada pelas pessoas merece tutela jurídica, Quando uma pessoa actua ou celebra certo acto, negócio ou contracto, tendo confiado na atitude, na sinceridade, ou nas promessas de outrem, ou confiando na existência ou na estabilidade de certas qualidades das pessoas ou coisas, ou das circunstâncias envolventes, o Direito não pode ficar absolutamente indiferente à eventual frustração dessa confiança”.
Claro se mostra o dever da incidência da boa fé contratual pelas partes no art.422, in verbis:
Art.422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contratado, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé
Declinamos jurisprudência sobre imprescindível princípio;
AÇÃO DE REVISIONAL DE CONTRATO. CONTRATO DE MÚTUO. I É inviável a revisão de contrato extinto. Incidência da novação (art.999, do anterior Código Civil, ou Art. 360, I , do atual diploma). II Obtenção do mútuo e ajuizamento da ação revisional. Pagamento de apenas uma das doze prestações do contrato. Ademais, o autor não demonstrou a intenção sequer de efetuar o depósito judicial nos valores que entende correto, sem os encargos elegadamente abusivos.III lide temerária. “Infringência aos princípios da lealdade, probidade e boa-fé é exigido tanto do consumidor quanto do fornecedor (Art. 4º, III, do Código de Defesa do Consumidor). Apelação desprovida” (TJRS, ap. Cív 70008063398 rel. Dês. Jorge André Pereira Gaailhard, julgado em 28-04-2004, 11ª Câmara Cível). (G.n)
Portanto, quando se fala em boa-fé objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal e correto.
Na atuação de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito à outra. É um principio que visa garantir a ação sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão a ninguém, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato, realizando os interesses das partes, o que não houve caso concreto, pois a Requerida tirou proveito do seu cliente.
O princípio da boa-fé no CDC se irradia pelos dispositivos art. 4º, III e art. 51, IV , in verbis:
Art. 4º A política Nacional das Relações de consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, à melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
(...)
III- Harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necesidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.(g.n).
Art. 51 São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV- Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa- fé ou a equidade.(g.n)
Desse modo, vemos que o principio da boa-fé estampado no art. 4º da lei Consumirista tem como função viabilizar os ditames constitucionais da ordem econômica, compatibilizando interesses aparentando contraditórios, como proteção do consumidor e desenvolvimento econômico e tecnológico. Com isso, tem-se que a boa-fé não serve tão somente para a defesa do débil, mas sim como fundamento para orientar a interpretação garantidora da ordem econômica, que como vimos, tem na harmonia dos princípios constitucionais do art.170 sua razão de ser.
Pois bem, com a visão moderna de contrato, sua função social, o principio da boa-fé objetiva, a equidade e etc, o direito deixa de ser estático e passa a ser dinâmico. Quanto mais o contrato se estende , mais o Requerente experimenta prejuízos, o que contraria a razão de existir do contrato, sua função social, constituindo assim uma ofensa a legislação e aos princípios de direito, passando a constituir um caráter ilícito.
Logo, para o restabelecimento do equilíbrio contratual, e a observância do principio da boa-fé objetiva, deve sofrer o pacto a revisão judicial, inclusive, para que se tenha certeza jurídica, quanto às efetivas prestações obrigacionais.
DA COBRANÇA INDEVIDA E A REPETIÇÃO DO INDÉBITO
Tendo sido cobrada sobre valores em verdade indevidos, pois como não tem autorização leal para a capitalização mensal de juros e nem que a taxa cobrada seja superior a 12% ao ano, não pode alegar o requerido erro justificável, diante da previsão da lei de Introdução ao Código Civil que estabelece em seu artigo 3º que:
“Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.
Portanto, tendo a suplicada infringindo a disposição do Código de Defesa do Consumidor, agora , no parágrafo único do artigo 42, tem que ser condenado ao indébito. Diz o tal parágrafo:
Art. 42 – Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
§ único- O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do inbébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
A própria Lei de Usura, aliás, em seu artigo 11, prescreve a repetição do indébito:
Art. O contrato celebrado com infração desta lei é nulo de pleno direito, ficando assegurado ao devedor a repetição do que tiver pago a mais.
Deu-se a cobrança em excesso, neste caso, por uma óptica, a taxação abusiva de juros.
No conceito de Clóvis (apud Maria Helena Diniz em Curso de Direito Civil , 2º volume, editora Saraiva, 6ª edição aumentada e atualizada, São Paulo, 1991, Pág. 194):
“Pagamento indevido é feito, espontaneamente, por erro, como o efetuado pelo “ solvens”, convencido de que deve pagar, ou o levado a efeito por quem não é devedor, mas pensa sê-lo, ou a quem se pressupõe credor”.
O pagamento indevido é uma das formas de enriquecimento sem causa. O enriquecimento ilícito ocorre sempre que uma pessoa tiver uma vantagem de cunho econômica á cause de outrem, como diminuição patrimonial deste, ausente fato jurígeno. A ação de In rem verso obetiva reequilibrar os dois patrimônios, alterados sem justa causa, com restituição da situação econômica anterior, por compensação.
São requisitos da ação de In rem verso o enriquecimento de uma parte, o empobrecimento da outra correlativo, a ausência de causa jurídica, a inexistência de qualquer outra ação no sistema jurídico, evitando, assim, que se torne uma espécie de action passe partout.
Entre…