EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA]/$[PROCESSO_UF].
URGENTE
APLICAÇÃO ILEGAL DE PENA DE SUSPENSÃO
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], e $[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo],, vêm perante Vossa Excelência, por seus procuradores infra assinados, ut instrumento procuratório em anexo (doc. 01), propor a presente
AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
contra o $[parte_reu_razao_social], inscrita no CNPJ sob o nº $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo], pelas razões de fato e de direito que passa a expor.
Dos Fatos
Ab initio, cumpre salientar não ser objeto da presente demanda a análise dos fatos, pois se trata de conduta sabidamente incompatível com a tutela jurisdicional, passando-se a versar primordialmente pelas irregularidades técnicas encontradas ao processo administrativo disciplinar n°. $[geral_informacao_generica] (doc. 02).
Porém, tendo-se em consideração que a Constituição Federal de 1988 assegura que nenhuma lesão será afastada da apreciação do Poder Judiciário, mister relatá-los sucintamente, para melhor situar este douto juízo.
Os Autores são agentes penitenciários, lotados, na ocasião dos fatos, no Presídio Regional de $[geral_informacao_generica] tendo sido indiciados em sindicância administrativa devido a suposta irregularidade envolvendo uma briga entre detentos.
Após a sindicância ter concluído pelo indiciamento dos Autores, foi instaurado o processo administrativo disciplinar em $[geral_data_generica] tendo sido conduzido por diversos procuradores – nenhum, porém, regularmente constituído.
De toda sorte, a defesa dos Autores não transcorreu da maneira correta, prejudicando-os a ponto de culminar com a imposição da penalidade de suspensão por 90 (noventa) dias, conforme Boletim n°. $[geral_informacao_generica], publicado ao Diário Oficial do Estado em $[geral_data_generica].
Ocorre, porém, que a condução do expediente não prestou guarida aos preceitos que o deveriam reger, uma vez não terem sido colhidas provas suficientes a imputarem a responsabilidade aos Autores, ilidindo sua presunção de inocência.
Inocência, aliás, comprovada ao depoimento da suposta vítima, o detento $[geral_informacao_generica], que negou qualquer envolvimento dos agentes (fl. 228), e, também, ao do apenado $[geral_informacao_generica] que aduziu ter mentido por medo dos demais presos (fl. 229).
Por fim, tem-se que sequer o direito recursal fora assegurado, sendo aplicada de imediato a penalidade, estando afastados de suas atividades, tendo sido prejudicado o sustento de sua família, que hoje passa por sérias dificuldades.
Mister, assim, adentrar-se aos pontos controvertidos ao prisma do ordenamento pátrio, demonstrando-se não só as irregularidades apresentadas pelo processo administrativo disciplinar em tela, mas, ainda, a impossibilidade da aplicação da pena.
Do Direto
A presente demanda demonstrará que as punições foram indevidamente impostas, pois o processo administrativo que as desencadeou foi viciado, desrespeitando preceitos pátrios sempre merecedores de atenção em qualquer expediente – seja administrativo, seja judicial.
Inicialmente, cumpre apontar que, por ocasião da publicação da punição ao Diário Oficial do Estado, a pretensão punitiva já estava prescrita, impedindo, independentemente de quaisquer outros fatores, que os Autores sofressem a sanção imposta.
Ademais, há sérios vícios na motivação e na proporcionalidade da pena imposta, uma vez que somente os presos agressores imputaram a culpa aos agentes, tendo a suposta vítima – Sr. Valcir Rodrigues Nunes – negado o envolvimento dos Autores (fl. 228):
“Que não tinha nenhum agente por perto quando os presos teriam começado a bater no depoente, após aproximadamente 20 minutos o agente Eduardo apareceu para perguntar como estava o depoente. Que quando perguntado pelo agente como estava respondeu que estava bem. Afirmou que efetivamente estava bem. Que não contou ao agente que havia apanhado porque estava com medo dos outros apenados. ... Que somente avisou aos agentes que tinha sido agredido após dois dias do ocorrido, quando saiu da cela do seguro e daí foi encaminhado para enfemaria.” (sic) (grifo nosso)
Importante, ainda, repisar o depoimento do detento Júlio de Oliveira Vargas Júnior, que claramente aduz ter mentido por temer retaliações por parte dos outros presos:
“... que quando os agentes levaram o Sr. Valcir Rodrigues Nunes para o alojamento não mencionaram por qual crime era acusado e não afirmaram que os presos poderiam ‘ fazer o que quisessem com Sr. Valcir’. Que na ocasião mentiu porque estava recolhido no presídio e temia atidude de seus colegas de cela.” (sic) (grifo nosso)
Resta, assim, inequívoco o conluio dos demais presos para prejudicarem os agentes, tendo o processo administrativo ter se deixado conduzir amparado em depoimentos prestados de má fé.
Já ao início do procedimento, aponta-se para a falha defesa técnica dos Autores, tendo sido prejudicada em razão da ausência de produção de maiores provas, bem como pela não apresentação de defesa escrita que analisasse de forma crítica e pontual as provas e os envolvimentos constantes aos autos.
Estando ausentes atos básicos de defesa e contraditório, bem como na inocorrência da seara recursal e imediata imposição da pena, tem-se por afastado o princípio do devido processo legal, consagrado constitucionalmente e albergado pela legislação estadual.
Com tais ultrajes, tem-se que o expediente foi norteado pela incessante busca da culpa dos Autores – e não da verdade dos fatos – olvidando-se que o princípio da presunção da inocência é, antes de mais nada, adrede à ampla defesa, ao contraditório e, repita-se, ao devido processo legal.
A doutrina da presunção de não culpabilidade tem origem ao próprio texto constitucional, que em seu art. 5° inc. LVII repudia presunções contrárias ao imputado, sendo dever do órgão acusador a busca pela cabal e robusta complexidade probatória.
Além disso, deixou-se de considerar o histórico funcional dos Autores, que jamais tiverem qualquer ressalva na execução de seus serviços, apresentando condutas exemplares – o que foi totalmente ignorado quando da mesura das provas apresentadas.
Ultrajados tais preceitos jurídicos e direitos dos Autores, fere-se igualmente o princípio maior da legalidade, permitindo que o Poder Judiciário venham a ingerir no processo administrativo em vergasto, restabelecendo o respeito aos preceitos norteadores e da equidade no julgamento dos administrados.
Da Prescrição
Excelência, o maior vício presente ao processo administrativo disciplinar em análise está na impossibilidade da Administração Pública de exercer seu poder punitivo, uma vez transcorrido o lapso prescricional.
Cumpre salientar não se tratar da tradicional prescrição administrativista, decorrente do dever de instauração do processo administrativo em determinado tempo após o conhecimento dos fatos.
Na verdade, o que se passou com a ocorrência da prescrição intercorrente, já assente ao direito administrativo pátrio, consagrada pelo Supremo Tribunal Federal para não consolidar um prazo ad infinitum.
Ao analisar-se a prescrição, há que se ter em mente que o Estatuto do Servidor Público do Estado do Rio Grande do Sul – Lei Estadual n°. 10.098/94 divide o processo administrativo em três fases distintas, quais sejam:
Art. 211 – O processo administrativo disciplinar se desenvolverá, necessariamente, nas seguintes fases:
I - instauração, ocorrendo a partir do ato que constituir a comissão;
II - processo administrativo disciplinar, propriamente dito, compreendendo a instrução, defesa e relatório;
III - julgamento.
Já em seu art. 212, aduz o Estatuto do Servidor Público Estadual o prazo pelo qual o Estado deverá concluir o procedimento instaurado, assim versando:
Art. 212 – O prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar não poderá exceder a 60 (sessenta) dias, contados da data da publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual período, quando as circunstâncias de cunho excepcional assim o exigirem. (grifo nosso)
Sendo assim, admite-se, para fins de cálculo prescricional, o dever de encerramento dos trabalhos em até 120 (cento e vinte) dias, ou seja, 60 (sessenta) dias prorrogados por igual período.
Após concluídos os trabalhos, o expediente deverá ser encaminhado à autoridade que determinou sua instauração, para que emane sua decisão final, nos termos do art. 246 da lei n°. 10.098/94:
Art. 246 – O relatório da comissão será encaminhado à autoridade que determinou a sua instauração para apreciação final no prazo de 30 (trinta) dias. (grifo nosso)
Assim, ao prazo inicial de 120 (cento e vinte) dias, adiciona-se os 30 (trinta) dias concedidos à autoridade superior para exarar seu parecer final – totalizando-se 150 (cento e cinqüenta) dias.
Sabe-se que, ao extrapolar tal prazo, não ocorre a nulidade do expediente, porém, não se poder permitir que este se prorrogue por tempo indeterminado, pois se estará atentando à segurança jurídica, perpetuando-se o poder punitivo do Estado – situação, diga-se, repudiada em nossos Tribunais.
Porém não é da nulidade do procedimento pelo extrapolar do prazo de conclusão que se está pleiteando – por saber-se ser tal situação inviável à luz da interpretação jurisprudencial.
Se está, sim, buscando que não se tenha um processo administrativo eterno, desestabilizando a relação do Estado com o servidor público, atentando contra a segurança jurídica que modernamente se busca conceder a todas as relações sociais.
E, seguindo tal acepção jurídica da norma, tem-se que, se pela instauração do processo administrativo interrompe-se a prescrição, com o término de seu prazo em abstrato, esta volta a correr, evitando que ser perdure ad infinitum a pretensão punitiva do Poder Público.
Neste sentido, bem já ensinou o professor Francisco Xavier da Silva Guimarães:
“... instaurado o processo disciplinar (causa suspensiva da prescrição), desaparece o prazo anteriormente computador, estabelecendo-se um hiato que persistirá até o prazo previsto em lei para a decisão final, quando será reiniciada a contagem do lapso temporal da prescrição.
Este lapso temporal suspensivo não se eterniza, não sendo, portanto, ilimitado, na medida em que a lei concede prazos para chegar-se ao termo do processo: 60 dias, prorrogáveis por igual período e mais 20 dias para ser proferida a decisão, totalizando 140 dias, findos os quais, lícito admitir-se o reinício da contagem prescricional.” (grifo nosso)
Razoável entender-se de tal modo: o direito administrativo sancionador não pode perdurar para sempre, há, sim, que se ter um prazo final, onde a inércia da Administração Pública – ou sua morosidade – afaste a possibilidade de penalizar o servidor indiciado.
Há que se estabilizar o processualismo administrativo, impedindo que os atos sejam feitos sem prazos, sem um termo a quo, que uma vez atingido reinicie o a contagem do prazo prescricional.
Adere tal entendimento o princípio segurança jurídica, que impõe o estabelecimento de um limite à imposição punitiva àquele que deve suportá-la, não permitindo que a instauração do processo administrativo disciplinar interrompa eternamente a prescrição.
Há, sim de se garantir a estabilidade das relações jurídicas, principalmente entre Administração Pública e seus servidores, não permitindo que estes sofram injustamente pela morosidade daqueles, perpetuando-se ad infinitum seus procedimentos.
Em tal sentido, já bem entendeu o Órgão Pleno do Supremo Tribunal Federal:
“I. Cassação de aposentadoria pela prática, na atividade, de falta disciplinar punível com demissão (L. 8.112/90, art. 134): constitucionalidade, sendo irrelevante que não a preveja a Constituição e improcedente a alegação de ofensa do ato jurídico perfeito.
II. ...
III. Punição disciplinar: prescrição: a instauração do processo disciplinar interrompe o fluxo da prescrição, que volta a correr por inteiro se não decidido no prazo legal de 140 dias, a partir do termo final desse último.
IV....
(Supremo Tribunal Federal – MS 23299/SP - São Paulo Mandado de Segurança Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence Julgamento: 06/03/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno)” (grifo nosso)
Seguindo tal linha, não outra é a posição do Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INVESTIGADOR DE POLÍCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO PUNITIVA. OCORRÊNCIA.
I – ...
II – ...
III – ...
IV – Na esfera administrativa, considerando que a prescrição, interrompida com a citação da recorrente para o processo administrativo disciplinar em 15/10/1998, reiniciou-se após o prazo máximo para a conclusão do procedimento, ou seja, depois de 230 (duzentos e trinta) dias conforme a legislação de regência, não há como negar a ocorrência da prescrição punitiva da Administração, já que desse novo termo inicial (2/6/1999) até a efetiva imposição da pena de demissão pelo Decreto Estadual nº 3.580, de 13/9/2004, decorreram mais de 5 (cinco) anos.
V – ...
VI – ...
Recurso ordinário provido.
(RMS 21.214/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 09.10.2007, DJ 29.10.2007 p. 277)” (grifo nosso)
“AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SINDICÂNCIA. FALTA FUNCIONAL PASSÍVEL DE DEMISSÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA ANTERIOR. REVOGAÇÃO. APELAÇÃO. DUPLO EFEITO. IRRELEVÂNCIA.
I - A sindicância só interromperá a prescrição quando for meio sumário de apuração de infrações disciplinares que dispensam o processo administrativo disciplinar. Quando, porém, é utilizada com a finalidade de colher elementos preliminares de informação para futura instauração de processo administrativo disciplinar, esta não tem o condão de interromper o prazo prescricional para a administração punir determinado servidor, até porque ainda nesta fase preparatória não há qualquer acusação contra o servidor.
Precedente.
II - Interrompido pela instauração do PAD, a Administração dispõe do prazo máximo de 140 dias para conclusão e julgamento, findo o qual reinicia-se a contagem do prazo prescricional. Precedentes.
III - ...
Agravo regimental desprovido. (AgRg no MS 13.072/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, julgado em 24.10.2007, DJ 14.11.2007 p. 401)” (grifo nosso)
“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO. ART. 142 DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.
I - Consoante entendimento jurisprudencial e nos termos do art. 142 e parágrafos da Lei nº 8.112/90, a instauração do processo administrativo disciplinar interrompe o prazo prescricional.
Ultrapassados cento e quarenta dias da interrupção - período relativo à conclusão e decisão no processo - o prazo prescricional volta a ter curso por inteiro, a partir do fato interruptivo.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte.
II - ...
III - Em relação ao controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato demissionário, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade.
IV - Ordem denegada.
(MS 8418/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28.05.2003, DJ 09.06.2003 p. 169)”
Inequívoco dispor o ordenamento pátrio pela retomada da contagem do prazo prescricional após o término do prazo concedido à Administração Pública para instrução, conclusão e julgamento do processo administrativo disciplinar, repudiando qualquer tentativa de suspensão da prescrição por prazo indeterminado.
Ao caso em tela, a pena aplica foi de suspensão, que tem sua prescrição regulada pelo art. 197 inc. II da lei estadual n°. 10.098/94:
Art. 197 - A aplicação das penas referidas no artigo 187 prescreve nos seguintes prazos:
...
II - em 12 (doze) meses, as de suspensão e de multa;” (grifo nosso)
Retomando-se os fatos, tem-se por instauração do processo administrativo a publicação da portaria que constitui e comissão, consoante o art. 211 inc. I do Estatuto do Servidor Público Estadual, o que ocorreu em $[geral_data_generica] – sexta-feira, tendo sido interrompido o curso da prescrição.
Muito embora não tenha havido expressamente a solicitação de prorrogação do processo administrativo em tela, considera-se que tenha ocorrido tacitamente – muito embora seja esta situação sui generis.
Sendo assim, deveria a instrução ter sido encerrada, primeiramente, em $[geral_data_generica] – quinta-feira, e, após sua prorrogação, em $[geral_data_generica] – segunda-feira.
Em $[geral_data_generica], já deveria o processo ter sido concluído sua fase de instrução e relatório, e encaminhado para a conclusão da autoridade que o instaurou, à qual a lei expressamente concede o prazo de 30 (trinta) dias para decisão – exaurido em $[geral_data_generica] – quarta-feira.
Ao dia imediatamente seguinte a tal data, ou seja, a partir de $[geral_data_generica]– quinta-feira, retomou-se a contagem do prazo prescricional de 12 (doze) meses, em sua íntegra, tendo sido consumada a prescrição em $[geral_data_generica]– sexta-feira.
Ocorre, porém, que o término do processo administrativo disciplinar ocorreu somente em $[geral_data_generica] – sexta-feira, data em que seu julgamento foi publicado ao Diário Oficial do Estado.
Para melhor ilustrar tal situação, traz-se o seguinte gráfico:
$[geral_informacao_generica]
À linha do tempo acima descrita fica evidente o transcurso do período de 12 (doze) meses antes do término do procedimento, demonstrando-se que, quando da publicação do boletim ao Diário Oficial do Estado, já não subsistia o direito punitivo da Administração Pública.
Além de injusta, a aplicação da sanção demonstração ilegal, retirando do processo administrativo o respeito à lei nº. 10.098/94 – bem como de todo o ordenamento pátrio – a segurança jurídica, princípio essencial à consolidação do Estado Democrático de Direito.
Sendo assim, conforme massivo entendimento doutrinário e jurisprudencial, tem-se que a pretensão punitiva do Poder Público para os fatos apurados no processo administrativo em tela terminou em 20/04/2007, data em que se consumou a prescrição, não surtindo efeitos os atos a partir daí praticados.
Dos Princípios Norteadores do Processo Administrativo Disciplinar
O processo administrativo disciplinar norteou-se em procedimentos, atos e decisões que desrespeitaram princípios basilares da Administração Pública respaldados à Constituição Federal.
Atualmente, vive o Direito a era dos princípios, assumindo estes posição hegemônica na pirâmide normativa, conforme bem asseverou Celso Antônio Bandeira De Mello:
"Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, dispositivo fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada."
Comprovada a fragilidade da condução do processo em tela, a Corregedoria-Geral do Sistema Penitenciário, tendo em vista não terem sido observadas as garantias constitucionais, determinou o retorno da sindicância ao Corregedor Sindicante.
Foram então, desconstituídos os atos processuais (fl.116), para que fossem refeitos os atos eivados de nulidade (fl.94), considerando nulos todos os atos praticados a partir da folha 73 do referido processo.
Somado a estes fatos, o Corregedor-Geral Penitenciário, resolveu através de despacho (fl.116), designar outro funcionário para elaborar novo relatório e demais diligências necessárias, optando esta por apenas realizar o relatório solicitado (fls.117 a 122).
Desta forma, Excelência, dada à importância dos princípios em nossa sistemática legal, o procedimento disciplinar em questão em muito feriu tais preceitos, o que, por si só, demonstra ofensa ao próprio ordenamento jurídico, conforme passamos pontualmente a expor.
Do Princípio do Devido Processo Legal
Considerado como um dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, o princípio de devido processo legal é sabidamente a fonte mater dos demais princípios processuais constitucionais.
Tal preceito apresenta-se com diversas facetas, tendo em seu corolário o acesso ao contraditório, a ampla defesa, a defesa técnica apta e hábil, à presunção de inocência e o duplo grau recursal.
O princípio do devido processo legal aplica-se a todas as espécies de atos dos poderes públicos, de modo que vincula o legislador, a administração e o judiciário, consoante já decidiu o egrégio Supremo Tribunal Federal:
“RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’.
- O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida estatal - que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos - exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina.”
(RTJ 183/371-372, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Especificamente quanto ao dever de respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a …
