Petição
EXMO.(A) SR.(A) DR.(A) JUIZ(ÍZA) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO DA COMARCA DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], sem endereço eletrônico, por seus procuradores infra assinados, vem à presença de Vossa Excelência propor a presente
AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face do $[parte_reu_razao_social], que pode ser citado em seu Centro Administrativo, com sede na $[parte_reu_endereco_completo], pelos substratos fáticos e jurídicos que passa a expor:
A Autora é cirurgiã-dentista – identidade funcional nº. $[geral_informacao_generica], com data de admissão em $[geral_data_generica].
Desde sempre cumpriu com maestria, honradez, responsabilidade todas as suas respectivas funções e as demais que tinha de fazer, vez que em março de 2009 assumiu o cargo de Diretora da Atenção Básica na Secretaria de Saúde e passou a auferir função gratificada (FG7).
Em 2010 acumulou, também, os cargos de Coordenadora da Odontologia Municipal, Responsável Técnica da Odontologia, Coordenadora do Pronto Atendimento Odontológico, Coordenadora da Estratégia da Saúde da Família e Coordenadora do Pronto Atendimento do Patronato.
Em início de 2011 foi removida para a Superintendência de Vigilância da Saúde, a qual, em março daquele ano, foi nomeada para o cargo de Superintendente, passando a receber FG-8.
Mais: a Autora, mesmo possuindo função gratificada, sempre se dedicou ao pleno exercício de suas funções, fazendo plantões, horas extras à noite, na madrugada, e para a maior eficiência e abrangência dos serviços da saúde para toda a comunidade santa-mariense e lutou muito para aumentar a qualidade dos serviços prestados aos cidadãos.
Ainda, em 2013, praticamente sozinha, assumiu as responsabilidades da saúde municipal diante do absurdo infortúnio da Boate Kiss, ajudando as vítimas e seus familiares durante mais de dois meses; trabalhando em conjunto com a Força Nacional e com o Ministro $[geral_informacao_generica]; também, teve suas férias suspensas e se viu obrigada a cancelar viagens e passeios agendados com a filha, perdendo passagens aéreas e pacotes turísticos.
Tudo isso para o bem do serviço público, do Município de Santa Maria e da população.
Contudo, passou a sofrer com os atos administrativos da gestão atual, talvez por discordâncias político-partidárias, talvez por irresignações dos administradores ao seu excelente trabalho prestado e dedicação.
Diz-se isso porque a Autora permaneceu como Superintendente em Vigilância da Saúde até $[geral_data_generica], quando requereu a desincompatibilização para disputa ao cargo de Vereadora Municipal, bem como em $[geral_data_generica] solicitou licença para concorrer a mandato eletivo, a partir de $[geral_data_generica], conforme respeito ao art. 131 da Lei Municipal n.º 3326/91, qual seja o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Municipais.
Assim, pela Portaria n.º 1075/SMG de 16/06/2016 foi dispensada do exercício da função gratificada de Superintendente da Vigilância em Saúde, e pela Portaria n.º 1085/SMG, de 17/06/2017, a licença remunerada foi concedida, ambas expedidas pelo então Prefeito Municipal Cezar Augusto Schirmer.
Desta forma, tendo alcançado o 557 votos nas Eleições 2016 e o 76º lugar, não fora eleita.
Após o pleito, a Autora requereu ao Prefeito Municipal em exercício, Dr. José Haidar Farret, a concessão dos períodos de férias atrasadas, quais sejam as que foram suspensas e interrompidas, sendo o requerimento para gozar três meses a partir de $[geral_data_generica], ou melhor, novembro e dezembro de 2016 e janeiro de 2017.
Igualmente, em $[geral_data_generica], a Autora requereu ao Dr. $[geral_informacao_generica] a sua remoção e lotação para o cumprimento de 20 horas semanais no Pronto Atendimento Odontológico, a ser cumprido na forma de plantão, e as restantes 20 horas no Centro de Especialidades Odontológicas (CEO), para a confecção de próteses.
Contudo, por meio do Memorando n.º 01501/2016/SMS/RH/bms, expedido em $[geral_data_generica] e com vigência a partir de $[geral_data_generica], a Autora deve cumprir sua carga horária no CEO em três turnos de quatro horas diárias e o restante no PA Odontológico em forma de plantão (51%).
Ou seja, através do memorando é que a Autora soube que deveria retomar suas atividades a partir de $[geral_data_generica], tendo, mais uma vez, suas férias interrompidas e retorno na atual administração.
Também, a partir de $[geral_data_generica] a Autora faz jus ao percebimento de gratificação mensal de 70% do seu vencimento básico por cumprir jornada de plantão em unidade de saúde de pronto atendimento, conforme disposto na Lei Municipal n.º 5525/2011 e de acordo com a Portaria n.º 980/SMG, de 15 de maio de 2017.
Como, somente, recebeu a gratificação a partir do mês de maio de 2017, não tendo percebido nos meses de janeiro a abril de 2017, em $[geral_data_generica], a Autora efetuou requerimento na Secretaria de Recursos Humanos, autuado sob o n.º $[geral_informacao_generica], e até o presente momento sem resposta expressa e efetiva.
Aborda-se tal fato em virtude de que a Autora, com amparo no Parecer n.º 001 do Sindicato dos Odontologistas no Estado do Rio Grande do Sul, requereu o pagamento de insalubridade em grau máximo (40%), sobrevindo resposta da Coordenadora da Política da Saúde Bucal, somente, sobre as atividades desenvolvidas, nem concedendo e nem negando.
Então, em 02 de fevereiro de 2017 fora publicada a Portaria n.º 286/SMG, na qual revogou o adicional de periculosidade no grau de 30% sobre o vencimento básico e concedeu o adicional de insalubridade em grau médio, isto é, o índice de 20% sobre o vencimento básico, sendo os efeitos retroativos a $[geral_data_generica].
Diante do quadro, a Autora realizou requerimento registrado sob o n.º $[geral_informacao_generica], em $[geral_data_generica], pedindo a reanálise da revogação do adicional de periculosidade.
A resposta da Administração veio por meio de Notificação datada de $[geral_data_generica], recebida pela Autora em $[geral_data_generica], na qual o Município requereu o ressarcimento de valores recebidos a título de adicional de periculosidade.
Um verdadeiro absurdo ao qual a servidora Autora é submetida.
Assustada, efetuou novo requerimento administrativo ($[geral_informacao_generica], em $[geral_data_generica]), apresentando suas razões e documentos para a reconsideração do pedido de devolução de valores.
Desta feita, sobreveio o Laudo de Avaliação de Insalubridade n.º 070/2017-CENTRAS, o qual concluiu pela existência de insalubridade e periculosidade, na qual a Autora teria que optar ou por receber insalubridade em grau médio (20%) ou periculosidade (30%).
Ainda, ressalta-se que:
1) O Município condiciona o pagamento à Autora do valor da gratificação mensal de 70% da Lei n.º 5.525/2011 ao referido ressarcimento, ou melhor, não paga enquanto a Autora não devolver o valor recebido de boa-fé a título de adicional de periculosidade, entre $[geral_data_generica] a $[geral_data_generica], que supostamente perfaz R$ $[geral_informacao_generica];
2) Há seis profissionais exercendo o cargo de dentista no Pronto Atendimento Odontológico, ou seja, mesmo cargo da Autora, que recebem adicional de insalubridade em grau máximo (40%), bem como há outros três servidores públicos municipais lotados no CEO que auferem o grau máximo, mas o da Autora foi concedido em grau médio (20%), restando clara a parcialidade e pessoalidade da Administração atual;
Além disso, da interrupção das férias, do não pagamento de adicional de 70% a que a Autora faz jus, da notificação para ressarcimento de valores percebidos de boa-fé, dos requerimentos da Autora para esclarecimentos e defesa de seus direitos, os fatos ficam demasiadamente claros e corroborados pelo Memorando n.º $[geral_informacao_generica], datado de $[geral_data_generica], na qual a Autora foi removida de ofício do CEO, localizado na Avenida Borges de Medeiros e próximo do PA Odontológico, para a Unidade Básica de Saúde Wilson Paulo Noal (UBS), no Bairro Camobi, com lotação a partir de $[geral_data_generica].
Assim, em $[geral_data_generica], efetuou solicitação de justificativa para a Secretária Adjunta e apresentou sua discordância com a remoção, sobrevindo o Memorando n.º $[geral_informacao_generica], de $[geral_data_generica], em que há desvio no ato de remoção.
Desde então, a Autora não possui mais tempo para repouso e alimentação no intervalo intrajornada, diante da distância física entre seus locais de trabalho, consumindo com a saúde física e mental.
Outrossim, destaca-se que a UBS não possibilita mínimas condições de trabalho aos servidores e muito menos atendimento eficaz aos munícipes, bem como a Autora realizou serviço extraordinário e não pago pela Administração.
Portanto, vem perante o Poder Judiciário, pedir a defesa de seus direitos, vez que todos os seus requerimentos na via administrativa restaram em vão, amparando sua pretensão na mais seleta legislação, doutrina e jurisprudência, conforme se passa a expor.
Da Gratificação Mensal da Lei n.º 5.525/2011
A Autora faz jus ao percebimento da gratificação mensal de 70% do seu vencimento básico em atenção à inteligência da Lei n.º 5525/2011, que alterou dispositivos da lei municipal n.º 4745/04.
Para tanto, vejamos o disposto no art. 2º:
Art. 2º Fica alterado o caput do Art. 47 da Lei em questão, passando a viger com a seguinte redação:
“Art. 47. Ao servidor municipal, estatutário, celetista ou contratado emergencialmente, designado para cumprir jornada de plantão em Unidades de Saúde de Pronto Atendimento da população, com serviços ininterruptos, no exercício do cargo de Médico será paga uma gratificação mensal de 100% (cem por cento) do seu vencimento básico, correspondente ao regime normal de trabalho, e os demais servidores que da mesma forma cumprir jornada de plantão em Unidades de Saúde de Pronto Atendimento da população, com serviços ininterruptos, será paga uma gratificação mensal de 70% (setenta por cento) do seu vencimento básico, correspondente ao regime normal de trabalho.”
Nos meses de janeiro a abril de 2017, o vencimento básico mensal da Autora foi de R$ $[geral_informacao_generica].
Assim, 70% do vencimento básico perfaz R$ $[geral_informacao_generica].
Como a Autora cumpre jornada de plantão equivalente à 51%, o valor mensal que deveria auferir é de R$ $[geral_informacao_generica].
Logo, são quatro meses (janeiro a abril de 2017) de valores não pagos pela Administração, o que totaliza R$ $[geral_informacao_generica].
Portanto, requer seja a Ré condenada a pagar a quantia de R$ $[geral_informacao_generica] a título de gratificação mensal de 70% previsto no artigo 2º da Lei n.º 5.525/2011, com a devida correção monetária e incidência de juros legais desde a data em que cada parcela deveria ser adimplida pelo Município.
Da Insalubridade em Grau Máximo
Conforme artigos 83 e 89 e 90 da Lei Municipal n° 3326/1991, o servidor público municipal faz jus à gratificação legal pelo exercício de atividades em condições insalubres:
Art. 83 - Constituem adicionais dos servidores municipais:
[…]
II - adicional pelo exercício de atividades em condições insalubres, perigosas ou penosas;
[…]
Art. 89 - Os servidores que executam com habitualidade atividades insalubres, perigosas ou penosas, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo.
Parágrafo Único - As atividades insalubres, perigosas ou penosas, serão definidas em lei própria.
Art. 90 - O exercício de atividades em condições de insalubridade, assegura ao servidor a percepção de um adicional respectivamente de quarenta, vinte e dez por cento, segundo a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, sobre o vencimento.
O texto legal menciona os índices de adicionais para os graus máximo (40%), médio (20%) e mínimo (10%).
A Autora, conforme Portaria n.º 286/SMG de 02 de fevereiro de 2017, passou a perceber o adicional de insalubridade em grau médio, isto é o índice de 20% sobre o vencimento básico.
Entrementes, todos os seus colegas servidores públicos municipais de mesmo cargo e lotação recebem em grau máximo, ou seja, 40% sobre o vencimento básico.
Qual é a diferença entre a Autora e demais servidores que ocupam o mesmo cargo, executam as mesmas funções e lotados na mesma unidade básica de saúde?
A resposta: NENHUMA.
Portanto, a Autora faz jus ao percebimento do adicional de insalubridade desde o seu afastamento do exercício da função gratificada de Superintendente da Vigilância em Saúde, publicada pela Portaria n.º 1075/SMG de 16/06/2016, com vigência a partir de 1º/07/2016.
Ou seja, a partir de 1º/07/2017 a Autora retornou ao seu cargo de odontóloga, fazendo jus a insalubridade.
Mais: tanto o gozo de férias quanto a licença para concorrer a cargo eletivo constituem direito ao percebimento da remuneração integral, que é vencimentos mais vantagens e como se em exercício estivesse, conforme inteligência dos arts. 112 e 131, § 2º, do Regime Jurídico do Servidores Públicos Municipais, a saber:
Art. 112 - O servidor perceberá durante as férias a remuneração integral, acrescida do adicional de férias previsto no Art. 96 desta Lei, observando-se o disposto no § 1° deste artigo.
Art. 131 - O servidor terá direito a licença, sem remuneração, durante o período que mediar entre a sua escolha, em convenção partidária, como candidato a cargo eletivo, e a véspera do registro de sua candidatura perante a Justiça Eleitoral.
[…]
§ 2° - A partir do registro da candidatura e até o quinto dia seguinte ao da eleição, salvo se lei federal específica estabelecer prazos maiores, o servidor ocupante de cargo efetivo fará jus a licença remunerada, como se em efetivo exercício estivesse.
Ultraja, assim, o basilar princípio da legalidade, afetando justamente verbas alimentares dos servidores públicos, tornando ainda mais árduo o desempenho de suas funções.
A situação já resta pacificada, conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em caso análogo:
SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SANTA MARIA. CARGO DE ODONTÓLOGA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. FAZENDA PÚBLICA. PAGAMENTO DEVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA MODERAÇÃO. 1. A autora percebeu o adicional de insalubridade em grau máximo (40%), no entanto, a partir de AGO06 a municipalidade o substituiu pelo adicional de periculosidade (30%), sem possibilitar à servidora o exercício do seu direito de opção previsto no art. 92 da A Lei-SM nº 3326/91. 2. Perícia realizada por determinação judicial que evidenciou existência de labor em condições insalubres em grau máximo e perigosas, o que garante o direito à servidora a percepção do adicional que ela optar. 3. Verificada a ilegalidade da administração pública ao substituir o pagamento do adicional de insalubridade pelo adicional de periculosidade sem a devida comunicação à autora, deve ser mantida sentença que julgou procedente o pedido de pagamento de diferenças entre o adicional percebido e aquele que a servidora deveria perceber com os devidos reflexos vencimentais. 4. Honorários advocatícios fixados na sentença que restam mantidos, em respeito às balizas do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, bem assim ao princípio da moderação. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70040614711, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 26/03/2015) (grifos nossos)
Para tanto, vejamos o quadro abaixo:
Mês referência Vencimento Básico Valor que a Autora deveria receber (40%) Valor pago pelo Município Diferença que falta ser paga pela Administração
Julho de 2016 R$ 2.963,52 R$ 1.185,40 R$ 0,00 R$ 1.185,40
Agosto de 2016 R$ 2.963,52 R$ 1.185,40 R$ 0,00 R$ 1.185,40
Setembro de 2016 R$ 2.963,52 R$ 1.185,40 R$ 0,00 R$ 1.185,40
Outubro de 2016 R$ 2.963,52 R$ 1.185,40 R$ 0,00 R$ 1.185,40
Novembro de 2016 R$ 2.963,52 R$ 1.185,40 R$ 0,00 R$ 1.185,40
Dezembro de 2016 R$ 2.963,52 R$ 1.185,40 R$ 0,00 R$ 1.185,40
Janeiro de 2017 R$ 3.951,36 R$ 1.580,54 R$ 0,00 R$ 1.580,54
Fevereiro de 2017 R$ 3.951,36 R$ 1.580,54 R$ 790,27 R$ 790,27
Março de 2017 R$ 3.951,36 R$ 1.580,54 R$ 790,27 R$ 790,27
Abril de 2017 R$ 3.951,36 R$ 1.580,54 R$ 790,27 R$ 790,27
Maio de 2017 R$ 3.951,36 R$ 1.580,54 R$ 790,27 R$ 790,27
Junho de 2017 R$ 3.951,36 R$ 1.580,54 R$ 790,27 R$ 790,27
Julho de 2017 R$ 3.951,36 R$ 1.580,54 R$ 790,27 R$ 790,27
Agosto de 2017 R$ 3.951,36 R$ 1.580,54 R$ 790,27 R$ 790,27
Dessa forma, o total não pago pela Administração Pública a título de adicional de insalubridade em grau máximo, entre julho de 2016 a agosto de 2017, soma R$ $[geral_informacao_generica].
Igualmente, a Administração Pública deve ser condenada a adimplir o adicional em grau máximo a respeito das parcelas vincendas, com o devido abatimento dos valores pagos parcialmente no contracheque da Autora.
Portanto, requer seja declarado o direito da Autora em receber o adicional de insalubridade em grau máximo desde o seu retorno ao cargo de odontóloga, em $[geral_data_generica], e a Ré condenada ao pagamento de diferenças entre o adicional de insalubridade não pago nos meses de julho de 2016 a janeiro de 2017 e das diferenças percebidas entre o valor pago e aqueles que a servidora deveria perceber nos meses de fevereiro de 2017 a Agosto de 2017, com os devidos reflexos vencimentais, totalizando, de forma simples, a quantia de R$ $[geral_informacao_generica], bem como deve incidir correção monetária e juros legais desde a data em que cada parcela deveria ser adimplida pelo Município.
Cumulativamente, requer a condenação do Município Réu pelas parcelas vincendas após o ajuizamento desta ação, sendo abatidos os valores pagos no contracheque da Autora com aqueles que deveria receber.
Do Adicional de Periculosidade e valores recebidos de boa-fé
Por certo, uma maior particularidade ocorre no caso em tela em função da Autora ter percebido o adicional de periculosidade de boa-fé e o Município notificou a Autora em $[geral_data_generica], recebida em $[geral_data_generica], na qual requer o ressarcimento de valores recebidos a tal título.
Também, ressaltam-se que os valores são devidos pelo Município.
Corrobora a isso o Laudo de Avaliação de Insalubridade n.º 070/2017-CENTRAS, o qual concluiu pela existência de insalubridade e periculosidade, na qual a Autora teria que optar ou por receber insalubridade em grau médio (20%) ou periculosidade (30%).
A Autora não pode ser obrigada a ressarcir o erário por algo que não fez e muito menos sem ter ocorrido um processo administrativo.
Tal situação é transluzida para o ordenamento jurídico tendo por liame o princípio da proteção substancial à confiança, brindado ao ordenamento pátrio pelo direito alemão.
Trata-se, diga-se, de um corolário tanto da moralidade quanto da segurança jurídica, visando não alterar situações consolidadas, respeitando a expectativa e a confiança que os administrados e servidores detêm na perpetuidade de situações lícitas.
Neste mesmo sentido, o jurista português J.J. Gomes Canotilho aponta que a mudança ou alteração frequente de situações como tal pode perturbar a confiança das pessoas, sobretudo quando as mudanças implicam em efeitos negativos em sua na esfera jurídica, salientando que:
“O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideraram os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança como elementos constitutivos do Estado de direito.”
Nesta seara, o jurista português bem aponta tratar-se de um princípio estritamente associado, senão derivado, do princípio da segurança jurídica.
Merecendo, ainda, nova transcrição:
“A proteção à confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos e poderes públicos.” (grifou-se)
Neste mesmo sentido, dentro da mesma concepção de segurança jurídica, o Dr. Rafael Maffini ensina que:
“A proteção da confiança, por seu turno, afigura-se uma feição mais ampla, deduzida, imediatamente, da imposição de segurança jurídica e, mediatamente, do Estado de Direito, que visa à obtenção de um estado de estabilidade, previsibilidade e calculabilidade dos atos, procedimentos ou simples comportamentos das atividades estatais.” (grifou-se)
Outrossim, J.J. Gomes Canotilho trata que os atos da Administração Pública gozam de uma imutabilidade que se traduz em sua autovinculação, como autora do ato, preservando a consequente irrevogabilidade, pela proteção da confiança e da segurança jurídica, como pode se verificar:
“Relativamente aos actos da administração, o princípio geral da segurança jurídica aponta para a idéia de força de caso decidido dos actos administrativos. Embora não haja um paralelismo entre sentença judicial, força de caso julgado e acto administrativo, força de caso decidido (Bestandkraft) entende-se que o acto administrativo goza de uma tendencial imutabilidade que se traduz: (1) na autovinculação da administração (Sellstbindung) na qualidade de Autora do acto e como consequên…