Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA]/$[PROCESSO_UF].
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem, mui respeitosamente perante V. Exa. através dos procuradores in fine assinados, propor a presente
AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS
em face do MUNICÍPIO DE$[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito público, inscrito ao CNPJ sob o nº $[parte_reu_cnpj], com sede administrativa à $[parte_reu_endereco_completo], pelos fatos e substratos jurídicos que passa a expor.
Síntese dos Fatos
A empresa Autora atua no ramo da construção civil, tendo participado e logrado vencer o processo licitatório RDC Presencial nº. 02/2015 – Processo Interno nº. 2016/37467, firmando o respectivo contrato em 19/05/2015, cujo objeto era assim previsto:
1.1 – É objeto deste contrato a construção de uma escola de 01 pavimento, com 12 salas de aula, no bairro Santa Marta, com o fornecimento dos materiais e da mão de obra necessários, seguidas as condições fixadas no Edital e seus anexos, às quais os interessados devem submeter-se sem quaisquer restrições.
O valor fixado ao contrato era de R$ 3.899.894,83 (três milhões e oitocentos e noventa e nove mil e oitocentos e noventa e quatro reais e oitenta e três centavos), conforme cláusula segunda da avença – divididos em materiais (R$ 2.927.777,43) e mão de obra (R$ 972.111,40).
Conforme Cláusula 2.11, as despesas contratuais estavam resguardadas pelas dotações orçamentárias ali citadas, conferindo à empresa contratada segurança do pleno adimplemento da contraprestação financeira contratual, nos termos do Empenho nº. 2015/9832.
Devido a questões operacionais não previstas, foi firmado o 1º Termo Aditivo em 10/dez/2015, o qual acresceu ao contrato o valor de R$ 107.011,69 – sendo R$ 93.483,22 para materiais e R$ 13.528,48 para mão de obra; notadamente em razão da adaptação do projeto básico padrão (nível Brasil, FNDE), às situações específicas do terreno local.
Mobilizou então sua força de trabalho, ajustando valores e prazos com fornecedores de materiais, tudo para que a obra fosse concluída dentro do prazo previsto à Cláusula 3.5 – 270 dias, prorrogáveis uma vez por prazo não superior a 90 dias.
Assim, a empresa programou seu cronograma para uma empreitada que poderia durar, no máximo, 360 dias.
A mobilização então começou pela Ordem de Serviço nº. 157/2015-GP, a qual indicou a data inicial de 04/ago/2015, com término previsto para 03/mai/2016 – totalizando os 270 dias previstos.
Porém, logo se constataram erros no projeto, com itens previstos de forma desnecessária, enquanto outros estavam faltando – erro de projeto, cuja responsabilidade era exclusiva do Município.
Por exemplo, têm-se os seguintes valores:
Diferença no valor das aberturas – R$ 36.282,20;
Diferença no valor das luminárias – R$ 20.551,91;
Diferença no valor de cabos/fios – R$ 34.478,97;
Diferença no valor de cabo Cat5 externo – R$ 7.345,80;
Aliado a isso, a empresa começou a amargar o atraso nas medições e nos pagamentos, impedindo, então, a regular continuidade da construção – chegando à impactar a obra em mais de R$ 131.551,12.
A situação fica clara ao Processo Interno 2015/30140, no qual o Procurador-Geral Adjunto do Município assim consignou, em parecer datado de 05/12/2017:
“A segunda é que existem atrasos nos repasses de valores do FNDE o que tem sido prejudicial à evolução da execução da obra, corroborado pela necessidade de se fazer alterações nos projetos inicialmente licitados, em procedimentos administrativos que ainda pendem de resposta definitiva.”
Com isso, a obra começou a evoluir de forma muito lenta – tanto pelos impasses no projeto, como pelos atrasos nos pagamentos.
Chegou-se ao ponto da ser solicitado, pela própria empresa Contratada, que não fosse executado o Ginásio de Esportes, eis que não havia recurso financeiro para tal fim.
Para que a obra pudesse ser finalizada, foram firmados diversos termos aditivos, lançando o prazo final do contrato para 31/12/2017 – sempre na expectativa de regularização do projeto e do adimplemento financeiro.
Os atrasos nos pagamentos eram constantes, variando de 14 a 89 dias – situação que a Autora por muito tempo tolerou.
Note, Excelência: a empresa havia se programado operacional e financeiramente para uma obra que durasse 270 dias, porém foi sendo ela postergado, tendo que arcar com todos os custos fixos do canteiro de obras, além de ver os preços dos insumos subirem vertiginosamente.
A situação então chegou ao extremo: o atraso já superava 02 anos, não tendo mais a empresa condições financeira de suportar mais prorrogações, entregando as chaves da obra em 25/07/2018 – data em que enfim desmobilizou a empreitada.
Para melhor estruturação dos fatos, vejamos a evolução do contrato:
Data
Prazo
Valor
Razão
Contrato
19/05/2015
R$ 3.899.894,83
OS
28/07/2015
-
-
Início dos serviços
1º Adendo
16/06/2015
-
-
Retificação de cláusula
1º TA
10/12/2015
-
R$ 107.011,69
Serviços extras
2º TA
03/06/2016
04/05/2016 a 31/12/2016
R$ 375.300,86
Pror. prazo + reajuste e reequilíbrio
3º TA
01/12/2016
01/01/2017 a 31/07/2017
-
Prorrogação de prazo
4º TA
25/07/2017
01/08/2017 a 31/12/2017
-
Prorrogação de prazo
Distrato
-
-
-
Entrega de Chaves
25/07/2018
-
-
-
Totais
1093 dias
R$ 4.382.207,38
Como se percebe, a obra, então prevista para durar 270 dias (com excepcional prorrogação de 90 dias a pedido da Contratada), estendeu-se para 1093 dias – 04 vezes o prazo inicial!
Aliás, dependesse da vontade da Municipalidade, teria sido firmado mais um termo aditivo, prorrogando a obra por ainda mais tempo!
Isso por que mesmo com a obra parada, não se desincumbia de onerosas obrigações contratuais, a exemplo de:
Manutenção de um quadro mínimo de funcionários alocados na obra (Cláusula 4.2.22);
Realizar a limpeza do local (Cláusula 4.2.20);
Manter vigilância e monitoramento do local, evitando invasões e furtos;
Despiciente mencionar que uma obra projetada para durar 270 dias possui uma estimativa de custos específica – a qual pode ser redimensionada caso sejam ultrapassados alguns poucos dias.
Não há orçamento capaz de suportar um acréscimo qual ultrapassou 04x o período inicial!
E, assim, a empresa teve que declinar da última sugestão sugerida pelo Município, vindo a firmar o distrato contratual.
Antes, a empresa buscou a solução legal para o impasse, alçando mão da faculdade que lhe assiste o Art. 78 inc. XV da Lei nº. 8.666/93 e requerendo a suspensão da obra, pleito que lhe foi negado – mesmo que, segundo o referido dispositivo, não dependesse de aquiescência do contratante.
Durante toda a vigência contratual, a empresa preocupou-se em tempestivamente notificar o Município acerca das inconsistências que se operavam sobre o contrato, demonstrando seu zelo na condução contratual, conforme histórico de comunicações a seguir:
Ofício de 28/03/2016
- Solicita reajuste no contrato;
Ofício de 06/07/2016
- Solicita orientação de como proceder em relação aos Pagamentos em Atraso;
E-mail de 06/07/2016
- Informa que os custos fixos da proposta estão estimados para o prazo de 270 dias;
Ofício de 11/07/2016
- Pedido de compensação de itens contratuais;
Ofício de 05/10/2016
- Requer resposta dos débitos do Município e reitera a paralização das obras;
Ofício de 14/10/2016
- Suspensão das obrigações contratuais – Art. 78 inc. XV Lei nº. 8.666/93;
Ofício de 26/10/2016
- Inadimplemento de 50% dos pagamentos, inviabilizando a conclusão da obra;
- Reajuste inferior ao dissídio da categoria, representando perda de 1,42%;
- Requerimento de atualização do custo fixo mensal pelo mesmo percentual do dissídio da categoria;
Contra-notificação de 16/11/2016
- Esclarece que já havia comunicado a paralização da obra (Ofício de 14/10/16);
Ofício de 24/03/2017
- Registra que as obras no Ginásio foram suspensas a pedido do Município;
Ofício de 18/04/2017
- Reequilíbrio econômico-financeiro;
Ofício de 26/04/2017
- Informa que o Município não está realizando as medições;
Ofício de 22/05/2017
- Reequilíbrio econômico-financeiro devido às prorrogações de prazo e novo pedido de prorrogação de prazo decorrente, obra não concluída por atrasos nos pagamentos;
Ofício de 31/05/2017
- Reequilíbrio econômico-financeiro de 16,794%;
Ofício de 1º/06/2017
- Pedido de compensações – Muro de Contenção/Muro do Perímetro/Rampa e Escada/Canalização/Válvulas e Metais/Pluvial-Esgoto/Elétrico-Lógica/Laje pré-moldada para forro/Supressões possíveis;
Ofício de 06/06/2017
- Atrasos no pagamento;
Ofício de 07/06/2017
- Ressarcimento das despesas fixas;
Ofício de 11/07/2017
- Aumento de custos / Ginário;
Ofício de 20/07/2017
- Requer a medição da obra, bem como a liberação de valores;
Ofício de 24/07/2018
- Termo de Distrato e Comprovação de Custos Fixos;
Ofício de 25/07/2018
- Termo de Recebimento das Chaves;
Conforme documentos em anexo, todos os ofícios e requisições foram acompanhados das devidas planilhas, NF´s e comprovações do que estava sendo pedido.
Ainda assim, a Municipalidade tangenciava as respostas e, quando as enfrentava, o fazia de forma avessa ao direito.
O contrato foi então distratado com resguardo dos direitos da empresa, conforme Cláusula Segunda:
CLÁUSULA SEGUNDA – Com a celebração do presente ato, ficam distratadas as obrigações de ambas as partes contraídas no Contrato, sem prejuízo de pleitear eventuais direitos ou pagamento oriundos do referido contrato, judicial ou extrajudicial.
Isso por que restaram divergências entre empresa e Município acerca do total devido pela obra realizada e serviços adicionalmente impostos à contratada em decorrência do atraso provocado sem sua contribuição.
Além, claro, dos erros de projeto, que obrigaram a empresa a realizar serviços que não estavam previstos, em substituição a outros que, embora constassem no projeto original, estavam superdimensionados – procedimento, diga-se, que foi feito por solicitação do Município sem sequer ter sido submetido ao devido aditivo.
Ressalta-se que o Gestor indicado pela Municipalidade jamais realizou a gestão financeira do contrato, limitando-se a fiscalizar o andamento da obra, sem adentrar ao necessário fluxo financeiro para seu andamento.
Esgotada a via administrativa com o distrato contratual, subsistem diversas pendências que levam cada parte a entender ser credora da outra – em que pese fique claro que a Administração Pública é que deve ressarcir a Autora dos prejuízos sofridos em razão de sua própria ineficiência.
Busca, então, a tutela do Poder Judiciário para ver garantido o recebimento daquilo que lhe é devido e não pago pela Administração Pública, bem como a recomposição pelos danos sofridos pela empresa em decorrência da má execução do contrato pelo Réu.
Do Direito
A situação ora posta implica ao dever do Município em indenizar a empresa basicamente por três fatos:
Serviços prestados e não pagos;
Serviços de manutenção do canteiro de obra durante todo o período que extrapolou o contrato inicial da obra;
Reequilíbrio contratual pelo aumento de custos ocorrido durante a execução da obra.
Tal dever decorre diretamente da legislação, que impede que as intempéries administrativas ofendam financeiramente o particular, nos termos do Art. 78 inc. XIV da Lei nº. 8.666/93, cuja aplicação decorre do Art. 39 da Lei nº. 12.462/11, vejamos:
Lei nº. 12.462/11 – Art. 39. Os contratos administrativos celebrados com base no RDC reger-se-ão pelas normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com exceção das regras específicas previstas nesta Lei.
...
Lei nº. 8.666/93 – Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
...
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
Justamente o caso em tela: a falta de obediência do cronograma previsto ao edital de licitação gera custos excepcionais que devem ser indenizados pela Administração Pública – sendo fato notório a ponto de sofrer prévia previsão legal.
E pior: note que ao supracitado Ofício de 14/10/2016, a empresa optou pela SUSPENSÃO DE SUAS OBRIGAÇÕES até a normalização da situação – conforme facultado ao final do Art. 78 inc. XIV – o que NÃO FOI ACEITO PELO MUNICÍPIO.
Claramente, a Administração Pública optou pela obrigação de RESSARCIR PELOS PREJUÍZOS CAUSADOS – justamente o que ora se furta a adimplir.
A questão legal é de amplo conhecimento, e ganha ainda mais relevo pelo dever do Estado em HONRAR SEUS COMPROMISSOS, inclusive aqueles de cunho indenizatório que surgem de seus próprios atos – ainda que omissivos.
Situações como tal ferem, acima de qualquer outro preceito, a moralidade administrativa, elemento basilar do Estado Democrático de Direito, conforme bem destaca a jurisprudência pátria:
"Não pode o Estado, no exercício de suas atribuições, desprezar o elemento ético de sua conduta. Tal decorre do princípio da moralidade, consagrado pela Constituição Federal. Sendo assim, ainda que seus atos se ressintam de irregularidades, tem ele o dever moral de pagar pelas suas dívidas."(TJSC - ACV n. 36.236, rel. o signatário) (ACV n. 48.673) Rel. Des. Vanderlei Romer, j. em 27/06/2002).
O não pagamento da íntegra do que é devido, em especial fazendo o particular incorrer em custos e despesas unicamente vinculados à manutenção do contrato por tempo muito superior ao originariamente previsto, demonstra clara ineficiência de gestão do erário público.
Ainda pior, ao gerar um enriquecimento indevido do Poder Público, tema corriqueiro aos Tribunais Pátrios, que sempre dão guarida ao ressarcimento ao particular:
COBRANÇA. FORNECIMENTO DE MATERIAIS AO MUNICÍPIO. RECONHECIMENTO DO DÉBITO PELO ENTE PÚBLICO. CLÁUSULA CONTRATUAL ESTABELECENDO QUE O PAGAMENTO DEVERIA SER EFETUADO NO MOMENTO DA TRADIÇÃO. INADIMPLÊNCIA COMPROVADA. CRÉDITO EXIGÍVEL. DEVER DE PAGAR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. "'Comprovadas a prestação de serviços e o fornecimento das mercadorias [...] impõe-se a condenação do ente público ao pagamento dos respectivos valores, sob pena de enriquecimento ilícito à custa do trabalho e dos bens de outrem, sendo irrelevante o fato de o compromisso ser originário da administração anterior.' (Apelação Cível n. 2006.035487-7, de Catanduvas, rel. Des. Jaime Ramos, j. 24.10.2006)". (AC n. 2010.005656-5, da Capital, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Primeira Câmara de Direito Público, j. 25-3-2010). (TJSC, Apelação Cível n. 2010.016664-6, de Ituporanga, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 06-03-2012).
AÇÃO DE COBRANÇA CONTRA MUNICÍPIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOSDEVIDAMENTECOMPROVADA. DIREITO DO PARTICULAR ÀCONTRAPRESTAÇÃO INDISCUTÍVEL. PRINCÍPIO DO NÃO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. DEVER MORAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE RESPONDER PELAS SUAS DÍVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. "Comprovado que o particular prestou os serviços contratados, indiscutível a obrigação do Município de quitar a dívida contraída; o não pagamento implicaria no enriquecimento ilícito por parte do ente público (AC n. 96.012151- 0, Des. Alcides Aguiar). Apelação Cível AC 231504 SC 2004.023150-4 (TJ-SC)
Justo o caso em tela, onde a empresa não só prestou mais serviços do que foi efetivamente pago, como arcou com a manutenção do canteiro de obra por mais de 03 anos, mesmo sem receber os valores devidos.
A título de conhecimento, Excelência, algo surreal ocorreu: em meio a toda celeuma, a Municipalidade concedeu um reajuste e efetuou o pagamento dos custos fixos alocados (a exemplo da vigilância), vindo posteriormente a rever sua posição: cancelou o reajuste, não mais realizou o pagamento e ainda cobra a empresa dos valores já adimplidos!
Mister, assim, seja devidamente indenizada, de forma a trazer de volta a equação financeira adequada da relação que manteve com o Município Réu.
Da Indenização Material à Empresa
Claramente, a empresa sofreu com a abusiva postergação do contrato pela Municipalidade – um contrato que deveria levar 270 dias acabou durando mais de 03 (três) anos!
Ao caso, houve expediente administrativo (Processos Interno 2017/22463 – 2016/23246) que analisou os valores requeridos pela empresa – restando, logicamente, indeferido o pleito pelo Município, que concluiu por dever a quantia de R$ 106.402,99, conforme decisão de 07/12/2017.
Devido aos constantes embates – que perduram até hoje – entre Município e empresa, apresenta-se em anexo a íntegra dos …