Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA]/$[PROCESSO_UF].
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº $[parte_autor_cnpj], com sede na $[parte_autor_endereco_completo], vem à presença de Vossa Excelência, por seus procuradores infra assinados (docs. 01), propor a presente
AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR
Contra o DEINFRA – DEPARTAMENTO DE INFRAESTRUTURA DE $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito público, autárquica, inscrita ao CNPJ sob o nº. $[parte_reu_cnpj], sito à $[parte_reu_endereco_completo], pelas razões de fato e de direito que passa a expor.
1. Dos Fatos
A Autora participou da Concorrência nº. 047/2006, realizada pelo Departamento Estadual de Infra Estrutura de Santa Catarina – DEINFRA, no tipo técnica e preço, cujo edital foi publicado em 25 de agosto de 2006, sendo republicado em 05 de outubro de 2006, tendo por objeto os seguintes serviços:
“contratação de empresa especializada para prestação de serviços de locação de medidores eletrônicos de velocidade – do tipo fixo, manutenção, aferição e operação, conforme especificações do Anexo nº. 01.”
Trata-se de serviços que a população do estado de Santa Catarina espera ansiosa pela concretização, pois representará a personificação da preocupação do Poder Público em zelar pela vida em suas vias de rodagem, reduzindo o elevado número de acidentes hoje registrados.
Possui, assim, elevado impacto social, sendo o certame revestido de sensível urgência, sofrendo pressões de diversos personagens sociais, todos aguardando sua mais breve finalização.
Reflete-se tal preocupação em todos os gestores públicos interessados, obtendo o certame grande visibilidade, provocando a atenção geral para seu regular seguimento e mais urgente implementação.
Conforme Ata de Julgamento da Documentação de Habilitação de 19 de junho de 2007, as seguintes empresas participam da licitação:
“$[geral_informacao_generica].”
Na seqüência, foram abertos os envelopes das Propostas Técnicas, sendo procedidos os testes de campo em 30 de outubro, 06, 08 e 13 de novembro de 2007, sendo realizado o julgamento e a atribuição de pontuação às empresas em 12 de janeiro de 2008.
À ocasião, restou desclassificada a empresa $[geral_informacao_generica], por não atendimento às exigências constantes ao edital, quais sejam, itens 3.2.9, 3.2.12, 3.2.13, 3.2.18, 3.2.22, 3.2.23, além de apresentação para teste de campo de aparelho diverso do constante em sua proposta técnica.
Restou, assim, como única concorrente classificada à abertura da Proposta de Preço, o Consórcio Perkons-Tes.
Discordando da decisão da Consultoria de Licitações, a empresa $[geral_informacao_generica] recorreu administrativamente, de forma tempestiva e requerendo efeito suspensivo, para que fosse sua proposta classificada, ao mesmo tempo em que fosse o desclassificado o $[geral_informacao_generica].
Em 12 de março de 2007 – dois dias antes da abertura das Propostas de Preço – foi a recorrente cientificada do não provimento de seu recurso.
Não há, aos autos ou ao site de acompanhamento do processo licitatório ($[geral_informacao_generica]), comprovação de que o recurso interposto foi submetido à análise da Autoridade Superior, permitindo acreditar-se que ficou restrito à auto-análise da Consultoria de Licitações.
Mantida a decisão acerca da desclassificação da licitante $[geral_informacao_generica], esta se insurgiu judicialmente, impetrando Mandado de Segurança contra o ato do Presidente da Comissão Permanente de Licitações do $[geral_informacao_generica], tramitando o processo ante o juízo da Unidade da Fazenda Pública do Foro da Comarca de $[geral_informacao_generica], sob o nº.$[geral_informacao_generica].
Recebido o processo, manifestou-se este juízo pelo deferimento da medida liminar, ordenando que fosse suspenso o procedimento licitatório, enquanto não analisado o mérito da demanda, o que foi cumprido pela Consultoria de Licitações, conforme ata de 14 de março de 2007.
Após prestadas as devidas informações e dado regular andamento ao feito, reconheceu o juízo competente pelo direito da empresa $[geral_informacao_generica] de prosseguir ao certame, assim referindo:
“Pelo exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM, para considerar a empresa impetrante como classificada no certame e determinar a abertura das propostas das duas empresas licitantes, visto que ambas preenchem os requisitos do Edital da Concorrência Pública nº. 047/2006.”
Para cumprimento da decisão prolatada aos autos do Mandado de Segurança, a empresa peticionou pela execução provisória de sentença, uma vez que havia, à época, recursos de apelação pendentes.
Assim, agendou a Consultoria de Licitações do DEINFRA a abertura das propostas técnicas para às 16:00 horas do dia 19 de julho de 2008.
Naquela ocasião, a empresa Autora não teve sua proposta técnica apreciada, recebendo pontuação ZERO, devido à lúdica artimanha arquitetada pela Consultoria de Licitações, que assim entendeu:
“Portanto, a decisão judicial obriga o Presidente da Comissão de Licitação tão-somente a abrir as propostas, mas não o obriga a pontuar a proposta da empresa $[geral_informacao_generica] ...” (grifo nosso)
E assim pontuou as propostas das empresa licitantes:
Os cálculos das notas finais são os seguintes:
Tal situação beirou ao ridículo, uma vez não ser outra a intenção da Autora senão sua HABILITAÇÃO e REGULAR seguimento do feito.
Neste ínterim, contrariado não só o bom senso, mas a boa fé administrativa e a segurança jurídica estrita ao cumprimento das ordens judiciais, ingressou a Autora com o devido recurso administrativo, ao qual novamente foi negado provimento (doc. ).
Sem mais alternativas, ingressou com novo Mandado de Segurança, então tombado sob o nº. $[geral_informacao_generica], no qual foi deferida a medida liminar, nos seguintes termos (doc. ):
“Ora! A argumentação utilizada pela administração pública além de ser infundada, torna-se leviana. Afinal, qual seria o objeto da empresa licitante apenas continuar no certame, sem que houvesse a possibilidade de concorrer pariamente?
Frisa-se que a decisão outorgada anteriormente concede a empresa impetrante, não apenas continuar no certame, mas como também de ser-lhe garantida de forma eficaz todas as etapas supervenientes de modo pleno e absoluto. Eis que seria totalmente desnecessário, se não houvesse interesse na disputa, de sê-la apenas habilitada.
...
Dito isso, concedo a liminar para suspender a homologação do certame, bem como, determinar que a autoridade coatora, consubstanciado na primazia do interesse público, ante a presunção de que o objeto do certame seja essencial ao bom desenvolvimento estatal e para a segurança da população, efetive, de modo salutar, a reanálise da pontuação técnica da empresa impetrante. E, diante do resultado obtido fazer seguir os passos do trânsito administrativo da licitação nos termos do edital e da lei.” (grifo nosso)
Ocorre, porém, que em hábil estratagema, o DEINFRA fez HOMOLOGAR e ASSINAR o contrato administrativo em tempo de ímpar celeridade, fazendo com que, aparentemente, perdesse o objeto o referido writ.
Irresignada, a empresa ingressou com representação junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (TCE/SC), buscando demonstrar as CLARAS ILEGALIDADES ocorridas no certame, operadas em franco detrimento seu, bem como provável favorecimento da empresa precariamente sagrada vencedora, tendo sido instaurada a Representação nº. $[geral_informacao_generica](doc. ).
Aos autos da representação, a Diretoria de Licitações e Contratos Administrativos manifestou-se pela pertinência dos fatos lá suscitados, assim referindo:
À esfera judicial, porém, os mandados de segurança perderam o objeto em razão da indevida assinatura do contrato, sendo prudente salientar a conclusão do Desembargador Relator da Apelação Cível em Mandado de Segurança nº. 2008.050135-5:
“Por haver suspeitas de favorecimento à empresa vencedora da licitação, voto também no sentido de serem remetidas peças dos autos à Coordenadoria de Moralidade do Ministério Público do Estado de Santa Catarina e ao Tribunal de Contas, para ciência.” (grifo nosso)
Mister, assim, ingressar-se com a presente demanda, ao fito de não se deixar perpetrar o ultraje ao direito da Autora – legítima vencedora do procedimento licitatório nº. 047/2006 – bem como a lesão aos cofres públicos, atingindo a cifra de R$ 18.500.000,00 (dezoito milhões e quinhentos mil reais).
2. Do Direito
A questão jurídica que ancora a presente demanda reveste-se de grande complexidade, permeando a situação desde a ata de julgamento das propostas técnicas até o falacioso e aparente cumprimento de ordens judiciais – bem como as medidas traçadas ao único e vil intuito de burlá-las.
Salienta-se que o contrato administrativo, muito embora tenha sido assinado, NÃO ESTÁ SENDO EXECUTADO, sabe-se lá por quais razões.
Assim, é legítimo o presente pleito, seja para reconduzir o certame licitatório ao seu correto trâmite, sendo a Autora declarada vencedora, seja para a ela possibilitar o pleno e integral cumprimento do contrato.
Tal situação se operará em benefício, diga-se, não só da moralidade e da legalidade, mas do erário do Estado de Santa Catarina – à beira de ser lesado em R$ 18.500.000,00.
O que se deparou ao procedimento licitatório em vergasto – em opinião corroborada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina e pela Diretoria de Licitações e Contratos (DLC) do TCE/SC – é uma forte tendência à empresa precariamente declarada vencedora, em expresso e notório demérito da empresa Autora.
Para tanto, restaram ultrajados preceitos de ordem pública que deveriam nortear a contratação, execrando o moderno e percuciente entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU), que em suas Deliberações assim salienta:
“As exigências não podem ultrapassar os limites da razoabilidade e estabelecer cláusulas desnecessárias e restritivas ao caráter competitivo. Devem restringir-se apenas ao necessário para cumprimento do objeto licitado.
...
É importante destacar que em procedimento licitatório todas as exigências de habilitação estão subordinadas, dentre outros, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
...
As normas que disciplinam as licitações públicas devem ser interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que informadas no edital e não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.”
Ao mesmo sentido, transcreve-se o Acórdão nº. 845/2005 da Segunda Câmara do TCU, indicando o necessário atendimento dos preceitos licitatórios para evitar uma diminuição na competitividade:
“Observe rigorosamente as disposições contidas no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988 c/c o art. 3º da Lei 8.666/1993, obedecendo aos princípios constitucionais da publicidade, da igualdade, da isonomia e da impessoalidade, de modo a impedir restrições à competitividade.”
A conduta adotada ao certame mostra não só um excesso de rigorismo ao seguir o instrumento convocatório, mas, também, o próprio desconhecimento de seu conteúdo, pois inicialmente se tem um edital singelo e objetivo, transmutando-se, ao decorrer do procedimento, em um emaranhado de exigências sem respaldo legal.
Ora, situações como a comprovação de capacidade de registro de imagens, de manutenção sem intervenção na via de rodagem ou de alteração de velocidade são requisitos óbvios aos equipamentos licitados.
Se interpretados de forma ampla, ter-se-á razoabilidade ao concluir que o registro de imagens carece tão somente de um dispositivo de armazenagem com a capacidade solicitada, e que a licitante pode simplesmente afirmar que assim o fará para garantir à Administração Pública a segurança na contratação exigida.
Ademais, os atestados de capacidade técnica demonstram a seriedade das empresas envolvidas, assegurando não terem por hábito o descumprimento de contratos administrativos.
De qualquer forma, caso a empresa vencedora instale um equipamento com capacidade inferior à licitada, bastará ao gestor público que solicite a alteração, sob pena de impor as penalidades cabíveis.
Quanto à manutenção sem interrupção da via de rodagem, igualmente a afirmação e a comprovação de capacidade técnica tem de ser suficientes, uma vez que não há outra forma de comprovar tal requisito.
Alia-se, ainda, à existência nos equipamentos de plataformas específicas de manutenção, demonstrando que não há interferência no tráfego dos veículos, atendendo à exigência editalícia.
Já a alteração de velocidade é fator óbvio e intrínseco do aparelho, não vindo de fábrica pré-estabelecido e assim permanecendo até o fim de sua vida útil; ao ser solicitado, a alteração obrigatoriamente deve ser feita.
Ademais, o edital é silente quanto à forma de comprovação de tais requisitos, reportando-se, por vezes, unicamente ao manual de instruções, sendo de domínio público que tais documentos são instruções de uso e operação, e não de manutenção, e plenamente passíveis de complementação mediante declaração das empresas.
Este serviço, conforme alude o próprio instrumento convocatório, é serviço assessório ao objeto licitado, qual seja, locação de equipamento e prestação de serviços de manutenção, operação e aferição, que deverão ser realizados unicamente pela empresa vencedora.
Como já se asseverou, o norte das licitações permanece sendo a busca pela proposta mais vantajosa, aderindo-se a tal preceito medidas hábeis a ampliar o número de licitantes interessados.
Em nada destoa o entendimento atual da Corte de Contas e Auditagem Federal, que assevera os preceitos licitatórios que devem ser resguardados, bem como o norte que deve ser dado à sua hermenêutica:
“A licitação objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes.”
De fato, as exigências feitas ao edital não fazem referência objetiva da forma como os requisitos devem ser preenchidos, entravando em situações como a exigência de dispositivos luminosos de alerta, onde as duas empresas habilitadas apresentaram modelos distintos – mas que, inequivocamente, atingem ao mesmo fim.
É notório que a alteração de cor no painel do equipamento e que a existência de luzes autônomas atendem à requisição de dispositivos luminosos para indicar a infração cometida.
Não há, assim, diferenças sensíveis entre os equipamentos, ao mesmo passo que não pode haver distinções em suas análises – nem pontuando um de forma diferente que outro, nem tampouco os desclassificando do certame.
O tratamento igual aos licitantes se opera principalmente ao silêncio do edital, uma vez que, sendo este amplo, amplas também serão as opções apresentadas por um maior número de empresas.
Este, sem dúvida, é o objeto maior do instrumento convocatório: ampliar suas exigências permitindo que não só um único tipo de equipamento seja ofertado, mas, sim, a maior diversidade possível, pois diretamente representará propostas financeiras das mais diversas – principal fator para uma menor onerosidade ao erário.
Mister alçar-se mão do entendimento firmado ao Acórdão nº. 1094/2004 do Plenário do Tribunal de Contas da União, em que foi certeiro o entendimento acerca das exigências de qualificação técnica dever contemplar o mínimo possível para atendimento, de forma segura, do objeto licitado:
“... as exigências de quantidades de atestados para a comprovação técnica têm por parâmetro as condições peculiares do objeto licitado, tal como definido em seu projeto básico, desde que não se imponham limitações desnecessárias com a inequívoca finalidade de comprometer a amplitude do rol de interessados em participar da licitação.”
E é a exata situação enfrentada aos autos do procedimento licitatório, uma vez que os participantes poderiam ofertar qualquer equipamento que apresentasse os dispositivos luminosos exigidos.
Não uma lâmpada, ou um único dispositivo, mas, sim, dispositivos luminosos, feita a exigência de forma ampla, de modo a, acertadamente, ampliar os interessados na disputa.
Qualquer outra interpretação conferida pela Comissão de Licitações contraria os preceitos de ordem público ora aludidos, bem como o espírito do edital, ferindo a competitividade da licitação, furtando-se a competitividade do certame se estará onerando os cofres públicos, situação repudiada na Gestão Pública em todas as suas esferas.
Ademais, é necessário que seja conferido aos participantes um tratamento isonômico, ou seja, não se julgue de modo distinto situações idênticas apresentadas pelos licitantes.
Às atas de teste de campo, demonstra-se claramente que ambas as empresas habilitadas apresentaram em seus levantamentos fotográficos o mesmo resultado, ou seja, imagens que preenchem os mesmos requisitos.
É frágil e temerária a admissão de uma proposta e a desclassificação de outra, pois se estará conferindo tratamento diferenciado a empresas que atingem o mesmo fim pretendido.
Ora, é notório que a ata de teste de campo assegura a ambas as empresas a comprovação de cumprimento do edital, sendo precária a utilização de subterfúgios para a desclassificação de alguma delas em razão da imagem gerada pelos equipamentos.
Em situações análogas, o Tribunal de Contas da União é inequívoco ao impedir a desclassificação de empresas que cumpram o edital, considerando tal ato atentatório à boa Administração Pública, conforme acentuou ao a Primeira Câmara ao Acórdão 483/2005:
“Atente para a necessária observância de princípios fundamentais da licitação, em especial da igualdade e impessoalidade, a fim de garantir, também, a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, consoante preceitua o art. 3º da Lei de Licitações, e impedir a desclassificação de empresas que atendam às exigências contidas no Edital de Licitação relativas à especificação do objeto licitado, com conseqüente violação do comando contido no inciso IV do art. 43 dessa mesma Lei...”
De fato, assiste razão à insurgência recursal protocolada pela empresa desclassificada, uma vez que não foi verificado o devido respeito às normas regentes das licitações públicas.
E assim o foi, novamente, quando do julgamento de seu recurso, que claramente não foi submetido ao duplo grau de jurisdição, tendo seu trâmite estancado à análise da própria Comissão de Licitações.
Tal afronta já foi alvo de decisão pelo Plenário da Corte de Contas Federal, que por ocasião do julgamento do Acórdão nº. 1182/2004 reiterou a validade do art. 109 §4º da Lei nº. 8.666/93:
“Quando do indeferimento do recurso pela comissão, submeta-o à consideração da autoridade superior, a quem cabe decidir, consoante determina o art. 109, § 4°, da Lei n° 8.666/1993.”
Determina, assim, o entendimento de que cabe à Comissão Licitante tão somente rever sua decisão e, se não o fizer, caberá à Autoridade Superior decidir, de modo fundamentado, sobre a insurgência apresentada.
Acertado tal entendimento, permitindo a mais ampla defesa dos interessados, uma vez que a interposição de recurso administrativo consolida a existência de um processo administrativo, onde todas as prerrogativas processuais constitucionais devem ser respeitadas, bem como os preceitos insculpidos ao decorrer da lei nº. 9.784/99.
Ao combalir preceitos como da isonomia, da maior vantojosidade, da amplitude de participação, além de outros corolários como da razoabilidade, da publicidade, da moralidade e do devido processo legal, os danos aos cofres públicos são evidentes, que terá que admitir uma única proposta, perdendo-se o sentido da realização de uma concorrência pública.
Aliás, se somente uma empresa atendesse aos requisitos exigidos pela Administração Pública, seria inexigível a licitação, consoante determina o art. 25 inc. I da Lei nº. 8.666/93.
De toda sorte, as empresas licitantes estão envolvidas em diversos outros certames, demonstrando que a licitação é, sim, cabível à contratação do objeto licitado, permitindo uma maior gama de participantes.
Se, ao final desta licitação restou somente uma empresa habilitada, certamente não é por razões de mercado, mas, sim, por estar o certame viciado em excesso de exigências, seja por rigorismo formal, seja por desnecessidade destas.
Os apontamentos são cristalinos ao demonstrar a equivocada desclassificação da empresa$[geral_informacao_generica], uma vez que, seja por razões fáticas, seja pela melhor interpretação jurídica, está ela em pleno rigor com as exigências editalícias, sendo possível sua permanência no certame, ampliando a competitividade e o atendimento dos anseios públicos.
Necessário, então, proceder-se a análise minuciosa de todos os pontos jurídicos de relevo à causa, comprovando a este juízo a verossimilhança e a prudência do que ora se traz ao seu apreço.
2.1 Da Análise da Ata de Julgamento das Propostas Técnicas
Sabidamente, todo e qualquer ato administrativo desenvolvido pela Comissão de Licitações deve ser devidamente reduzido a termo, sendo lá consignado todo o que foi feito, constatado e decidido.
Tal procedimento é norteado pela publicidade dos atos administrativos, permitindo, assim, o controle pelos interessados e, recorrentemente, pelo Poder Judiciário.
Ademais, já é consagrado em nosso ordenamento jurídico administrativista que, em respeito à teoria dos motivos determinantes, todo ato da Administração Pública que deva ser fundamentado ou que, ainda que não deva ser, o é, vincula-se às razões que o alicerçam.
Feitas tais considerações, mister ponderar que as atas no certame licitatório são o único amparo do concorrente a ponderar suas manifestações de insurgência e a garantir eventual direito consagrado às audiências públicas.
Durante a Concorrência nº. 047/2006 sub examine, três atas (docs. ) foram objeto de embates entre licitantes e para com a Consultoria de Licitações, quais sejam:
Em tese, a Ata de Julgamento deve se ater à análise dos requisitos editalícios amparada às propostas técnicas e aos testes de campo, analisando-os sincronicamente de modo a levantar a classificação ou não dos licitantes.
Ao compulsar os autos do processo licitatório em apreço, alguns pontos não ocorreram da maneira que deveriam, trazendo aos autos uma situação incômoda, contrária aos preceitos licitatórios – sabidamente de ordem pública.
Ao final da sessão de julgamento, a Comissão de Licitações decidiu pela desclassificação da empresa $[geral_informacao_generica] por descumprimento dos itens 3.2.9, 3.2.12, 3.2.13, 3.2.18, 3.2.22 e 3.2.23, apresentando para o teste de campo aparelho diverso do contido em sua proposta técnica, e pela classificação do Consórcio Perkons-Tes.
Ao decorrer da ata de julgamento, a Comissão de Licitações trouxe à baila diversas situações apontadas por irregulares, identificando, posteriormente em quadro próprio, os itens descumpridos.
Costumeiramente, a análise é feita pontualmente item a item, identificando o cumprimento ou não, justificando, um a um, as razões de não aceitação dos itens, pois facilita a direta identificação das razões de desclassificação.
Ao optar por outro método, válido em todos os sentidos, a Comissão de Licitação exige do interessado uma anamnésia sui generis, dificultando o entendimento de suas justificativas.
Tal sinuosidade à transcrição da ata não compromete, no entanto, seu entendimento, nem tampouco a identificação dos pontos controversos, sendo possível adentrar em seu mérito e rever os entendimentos sustentados.
Mister, assim, que se analise pontualmente cada item editalício apontado como descumprido pela empresa desclassificada, afim de bem sopesar as razões da Comissão de Licitação e os fatos constantes aos autos.
2.1.1 Da Apresentação de Equipamento Diverso do Proposto
A Comissão de …