Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA CIVEL DA COMARCA DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
$[parte_autor_razao_social], empresa de direito privado, inscrita no C.N.P.J. sob nº $[parte_autor_cnpj], com sede no $[parte_autor_endereco_completo], representado pelo sócio gerente $[parte_autor_representante_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], vem por intermédio de seu advogado e procurador que esta subscreve, na digna presença de Vossa Excelência propor
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO FISCAL CUMULADA COM NULIDADE DE LANÇAMENTO FISCAL
contra a $[parte_reu_razao_social], localizada na $[parte_reu_endereco_completo], com fundamento nas razões de ordem fáticas e jurídicas a seguir expostas.
DOS FATOS
No ano de 1987 foi constituída uma empresa denominada de $[geral_informacao_generica]. Esta mesma empresa senhor juiz, a partir do ano de 1996 deixou de ser uma S/A de capital fechado e passou a ser uma Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada (doc 03).
Em 1994 esta empresa chamada de $[geral_informacao_generica], fez uma confissão de dívida em favor do INSS, com o objetivo de na seqüência requerer um parcelamento correspondente a falta de recolhimento de contribuição no período de 12/92 a 08/94.
Na época, o INSS exigiu que a empresa devedora –$[geral_informacao_generica]- para obter o deferimento do parcelamento haveria que prestar garantia hipotecária, e para tanto a empresa devedora precisou de um bem imóvel.
A $[geral_informacao_generica] embora possuísse o imóvel onde existe o seu parque industrial, preferiu resguardar o mesmo, até porquê, parque industrial é algo que precisa ser modificado constantemente, e ainda, o imóvel aqui era essencial à função da empresa, que sempre foi e é de produzir e engarrafar bebidas.
Então, depois de muitas conversas e diante da concordância todos os sócios, que são os mesmos em ambas as empresas, ficou avençado que a $[geral_informacao_generica] que é a empresa administradora dos bens móveis e imóveis, cederia um imóvel à W , para garantir o parcelamento com o INSS (doc. 02 e 03).
E assim foi feito. A $[geral_informacao_generica], empresa que tem por finalidade e objeto a administração de bens móveis e imóveis próprios (doc. 02) acabou por ceder, a título gratuito, um imóvel à W para garantir o parcelamento com o INSS.
E isto foi materializado por escritura pública, onde a requerente figura como INTERVENIENTE ANUENTE, cedendo um imóvel de sua propriedade situado à rua $[geral_informacao_generica], na cidade de $[geral_informacao_generica] em primeira e única hipoteca de primeiro grau para a $[geral_informacao_generica] – escritura em anexo. (doc.04)
Na seqüência dos acontecimentos, a $[geral_informacao_generica] . que era a empresa devedora do INSS ingressou no Programa de Recuperação Fiscal – REFIS – instituído pela Lei nº 9.964, de 10 de abril de 2000, de forma a equacionar todos débitos tributários com a União e com o INSS. (doc. 05)
Ocorre que dentro deste valor consolidado no REFIS estava também o saldo restante da dívida com o INSS, que havia sido outrora objeto do parcelamento onde a $[geral_informacao_generica] figurou como garantidora hipotecária, cedendo o imóvel como garantia.
Em verdade, atualmente, o INSS possui como garantia de seu débito o imóvel da $[geral_informacao_generica] e ainda o patrimônio integral da W que foi arrolado no REFIS, ou seja, há duas garantias ao débito do INSS. (doc. 06)
Logo, a $[geral_informacao_generica] precisa providenciar a liberação do ônus hipotecário do imóvel de $[geral_informacao_generica] para a $[geral_informacao_generica] porque não mais necessita dele para permanecer como garantia, uma vez que todos os seus bens já estão à garantir o REFIS.
O mesmo ocorre com o INSS. A autarquia também precisa liberar o imóvel para a $[geral_informacao_generica] uma vez que no saldo devedor consolidado à seu favor no REFIS já foram prestadas várias garantias, melhor dizendo, todo o patrimônio da $[geral_informacao_generica], está presa ao fisco federal – SRF/INSS – cópia das garantias em anexo. (doc.06.)
Vale a pena salientar que a devedora que é a $[geral_informacao_generica] está rigorosamente cumprindo com os pagamentos mensais do REFIS, conforme documentação anexo (doc.07). No português claro, está com os pagamentos em dia.
A empresa $[geral_informacao_generica] atualmente precisa do imóvel que cedeu em garantia ao parcelamento do INSS e não consegue liberar o ônus hipotecário pelo INSS, razão pela qual vem à presença de Vossa Excelência propor a presente ação judicial.
Uma vez que o INSS já possui outras garantias, inclusive outros imóveis, e que o débito consolidado no REFIS encontra-se regularmente pago, não há sentido em se manter o gravame sob o imóvel da $[geral_informacao_generica].
Ao se manter o gravame por mera irredutibilidade e intransigência do INSS deixa-se o imóvel condenado sem que se dê ao mesmo sua devida utilidade.
Logo, ao se determinar a liberação do ônus hipotecário, estar-se-á dando a devida função social do imóvel bem como liberando um valor que poderá ser capitalizado em prol da $[geral_informacao_generica], porque ambas empresas pertencem aos mesmos sócios.
Estas são as razões de fato da lide ora posta.
II – DO REFIS
Antes de entrarmos ao mérito da questão – da garantia hipotecária – faz-se necessário uma análise do que veio a ser o REFIS, para que se possa entender a relação jurídica entre $[geral_informacao_generica] e a $[geral_informacao_generica] que é a empresa devedora.
Em Primeiro; o programa de recuperação fiscal visava promover a regularização dos créditos da União, decorrentes de débitos de pessoas jurídicas, administradas pela Receita Federal e INSS – art. 1º da Lei 9.964/00.
Em Segundo; o ingresso no regime do REFIS consolidava todos os débitos existentes em nome da pessoa jurídica devedora, ou seja, todos os valores relacionados a tributos federais em atraso faziam parte deste valor consolidado – art. 2º da lei 9.964/00.
Em Terceiro; a opção pelo REFIS exclui qualquer outra forma de parcelamento de débitos tributários, ou seja, os parcelamentos em curso eram incorporados ao novo programa de recuperação fiscal – art. 3º da Lei que instituiu o REFIS.
Em Quarto e último; a opção implica na manutenção automática dos gravames decorrentes de medida cautelar fiscal e das garantias prestadas nas ações de execução fiscal - § 3º, art. 3º da Lei 9.964/00. Diz a lei ainda - § 4º do art. 3º - que a homologação fica condicionada a prestação de garantia, ou a critério da pessoa jurídica, ao arrolamento de bens de seu patrimônio.
Resumindo as lições da lei, aplicável a presente solução do litígio, temos as seguintes informações:
a) o programa visa recuperar a empresa;
b) consolida todos os débitos tributários;
c) a opção exclui qualquer outra forma de parcelamento
d) as garantias dadas e efetivadas nas execuções fiscais permanecem no novo parcelamento;
e) a homologação fica condicionada a prestação de garantia ou arrolamento de bens.
São estas cinco condutas que disciplinam e regulamentam a solução do litígio entre a $[geral_informacao_generica] e o INSS.
Destas cinco condutas, duas merecem serem bem frisadas:
- a opção pelo REFIS exclui toda e qualquer outra forma de parcelamento
- apenas as garantias oferecidas nas execuções fiscais e arroladas em medida cautelar fiscal permanecem com o gravame.
Forçoso concluir que o parcelamento da $[geral_informacao_generica] com INSS deixou de existir, noutro giro verbal, deixou de ter validade. Esta afirmação por si só já bastaria para liberar o imóvel da $[geral_informacao_generica] do gravame fincado pelo INSS.
Mas, há ainda a segunda afirmativa decorrente do §3° Art.3° do texto da lei, a qual dispõe expressamente que apenas as garantias já efetuadas em execução fiscal e em medida cautelar fiscal permanecem com gravame.
Ora!! Este imóvel da $[geral_informacao_generica] não estava gravado em execução fiscal e tampouco estava mencionado em medida cautelar fiscal!!
Então, o que justifica sua não liberação??
Não sobrevive ao crivo da lei esta situação de manter o imóvel preso como garantia de débito ao INSS.
III – DA EXTINÇÃO DO PARCELAMENTO DE 1994 – ESCRITURA PÚBLICA
Conforme já foi dito, a devedora, $[geral_informacao_generica], ao ingressar no Programa de Recuperação Fiscal – cópia do ingresso anexo (doc..05)– tornou sem efeito o parcelamento que estava em curso, passando o passivo a ser regulado pelas regras estipuladas na Lei nº 9.964/00.
Esta nova situação acabou por dar um novo tratamento jurídico na relação entre a $[geral_informacao_generica], INSS e o devedor. Na realidade, o bem que a $[geral_informacao_generica] emprestou como garantia da dívida, deixou de ser garantia hipotecária e deveria voltar, em tese, ao patrimônio do seu legítimo proprietário sem tal ônus – isto é o que determina a lei.
Na realidade, com a adesão no REFIS pela devedora, a obrigação da $[geral_informacao_generica] firmada na relação contratual nos termos da Escritura Pública acabou por extinguir porque em verdade, nasceu uma outra relação obrigacional. Aqui ocorreu a figura de direito civil que se assemelha em muito com a transação e ou, para outros a novação. Reproduz-se a lição do Professor Orlando Gomes, visando clarear os efeitos desta lei do REFIS na escritura pública em debate:
“Sua natureza contratual explica a relatividade de seus efeitos. A transação é res inter alios acta. Não aproveita, nem prejudica, senão aos que nela intervieram. Por outras palavras, obriga exclusivamente as partes. Terceiros não podem ser prejudicados com sua realização. Se concluída entre o credor e o devedor principal, desobriga o fiador. Se entre um dos credores solidários e o devedor, extingue a obrigação deste para com os outros credores. Se entre um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos co-devedores.”(Contratos; 18ª edição, pág. 443; Editora Forense; 1998.)
Pela lei e ensinamento da doutrina, o passivo do devedor passou a ser disciplinado por um novo contrato de parcelamento por adesão, cujas garantias de adimplemento passaram a ser oferecidas pelo próprio devedor – isto também está na lei.
Significa então que o imóvel da $[geral_informacao_generica] não é mais garantidor da dívida da empresa devedora. Tal afirmativa está assim prevista na jurisprudência de nossos tribunais, que analisaram o presente caso:
“Tributário e Processual Civil. Embargos de Declaração. Inexistência de Omissão no Acórdão. Embargos à Execução Fiscal. Adesão ao Refis. Desconstituição de penhora anterior. Arrolamento de Bens Patrimoniais. Possibilidade. Art. 3º, §§ 3º e 4º, da Lei nº 9.964/2000.
...omississ...
5. No caos dos autos, a recorrente ingressou regularmente no Refis e fez sua opção pelo arrolamento de bens patrimoniais. A manutenção da penhora estaria garantindo duplamente a mesma dívida. Nada impede, dessa forma, seja desconstituída a penhora sobre bem indicado anteriormente, uma vez cumpridas regularmente as obrigações relativas ao Programa.
6. O contribuinte, ao aderir ao Refis, pretende corrigir a sua situação fiscal, não podendo ser penalizado por um benefício que foi instituído com o intuito de regularização.”( Emb Decl. No Resp nº 508.319/RS, Min. José Delgado)
Sobre o mesmo tema, assim se pronunciou o Tribunal Federal da 1º Região:
“...omississ...
2. Fundamentação – A opção pelo Refis imprescinde de garantias apresentadas pela empresa devedora. Se já houver gravame em medida cautelar fiscal ou garantia prestada em execução fiscal, as salvaguardas patrimoniais permanecem, como estabelece o § 3º do art. 4º da Lei nº 9.964/00.
Se isso não tiver ocorrido – uma situação, portanto, exclui a outra – a opção fica condicionada a prestação de garantia na adesão ao Programa, como fiança, hipoteca, penhor, anticrese ou seguro, segundo preceitua o art. 11 do Decreto nº 3.431, de 24/04/00, que regulamenta o Refis; ou, a critério da pessoa jurídica, ao arrolamento de bens de sua propriedade, na forma do art. 64 da lei nº 9.532, de 10/12/97 (cf. art. 40, §40).”(Agravo de Instrumento nº 2000.01.00.138610-4/RO, Juiz Olindo Menezes, TRF da 1ª Região)
O Tribunal Federal da 4ª Região assim se pronunciou sobre o tema:
“...omississ...
2. Não se mostra razoável efetivar a constrição de bens na execução fiscal, quando outras garantias, inclusive o arrolamento, podem ser realizadas perante o Comitê Gestor do Refis.
3. Não há utilidade em continuar a persecução do débito na via judicial, enquanto não for apreciada a opção ao Refis, pois se o Comitê Gestor vier a homologá-lo no decurso do processo, antes que se efetive qualquer ato constritório, todos os atos processuais já realizados não terão serventia alguma.” (Agravo de Instrumento nº 2001.04.01.002465-0/SC, extraído da Revista Dialética de Direito Tributário nº 76, pág. 237)
Por estes três acórdãos proferidos, se a empresa devedora já prestou garantias ou fez arrolamento de bens no parcelamento do Programa de Recuperação Fiscal – como é o caso em pauta – não há que se falar na manutenção das garantias dada na Execução Fiscal objeto do parcelamento. E, isto se dá por uma razão muito simples, ou opta pela garantia dada na Execução fiscal, ou pela garantia prestada no REFIS. Ficar com as duas é contra a própria lei instituída e bom senso jurídico.
IV – DA NOVAÇÃO OCORRIDA ENTRE O, INSS E EMPRESA DEVEDORA
A lei que instituiu o REFIS no ordenamento jurídico, mudou as relações existentes. Dando à elas uma nova regra para o pagamento dos tributos federais, das quais destacamos a seguinte cláusula legal:
§ 3º. A opção implica manutenção automática dos gravames decorrentes de medida cautelar fiscal e das garantias prestadas nas ações de execução fiscal.
(§ 3º, art. 3º da Lei nº 9.964/2000)
O Decreto regulamentar da matéria assim materializou a cláusula legal acima:
Art. 12. A adesão ao REFIS não implica a desconstituição da penhora, arresto de bens ou outras garantias efetivadas nos autos de execução fiscal, que integrarão a garantia oferecida no â…