Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA CÍVEL DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], e o ESPÓLIO $[geral_informacao_generica] constituído por sua viúva meeira, $[geral_informacao_generica] e demais herdeiros: $[geral_informacao_generica], vêm, através de seu advogado infra-assinado, (instrumento de mandato em anexo), com o devido respeito e acatamento, propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITOS, COM PEDIDO DE LIMINAR C.C.INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo], com fundamento legal nos artigos 186 e 927 do Código Civil, bem como nos artigos 273, 585, parágrafo 1º, 282 e seguintes do Código de Processo Civil, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
INICIALMENTE
DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA
MM. JUIZ, conforme faz certo o anexo documento, ora acostado aos autos, os requerentes não possuem condições financeiras para suportar com os custos da presente demanda judicial, pois com o que auferem com seus trabalhos suportam os custos da mantença de sua casa e de seus filhos, uma inclusive menor, além de estar morando em na casa dos requerentes a mãe do de cujus (sogra da requerente Érika), pessoa de idade e que necessita de cuidados especiais.
DOS FATOS
A requerente $[geral_informacao_generica] e seu falecido esposo sr. $[geral_informacao_generica] eram proprietários da empresa $[geral_informacao_generica], comercializadora de pacotes turísticos e viagens internacionais;
Os requerentes firmaram parceria com a requerida a fim se obter fornecimento de passagens aéreas nacionais e internacionais a preços competitivos;
Para tanto, a requerida obrigou que os requerentes constituíssem hipoteca de sua residência para garantia de dívidas em favor da requerida até o limite de R$ 150.000,00, o que foi realizado. (doc. anexo);
Aos 06/07/2009 o sr.$[geral_informacao_generica] faleceu, tendo sido aberto inventário dos bens e habilitados como herdeiros deste os requerentes aqui qualificados (doc. em anexo);
Ocorre, Excelência, já após o encerramento das atividades comerciais da empresa $[geral_informacao_generica], a ora requerida, com escancarada má-fé, “encontrou” supostos créditos em seu favor e manejou ação de execução de título extrajudicial (proc nº 0212905-69.2008.8.26.0100) que tramita perante esta MM. 21ª Vara Cível do Foro Central $[geral_informacao_generica];
Mas, veja MM Juiz, os referidos títulos já haviam sido quitados pelos requerentes conforme fazem prova os documentos em anexo;
Para tanto, os requerentes opuseram embargos à execução a fim de comprovar que a dívida fora paga. Os referidos embargos foram acolhidos e a eles concedido efeito suspensivo (doc. anexo);
Lamentavelmente, por erro de interpretação do ora procurador infra-assinado que entendeu que o titulo exequendo- hipoteca- já fora juntado nos autos principais não atentou este que o prazo estipulado pelo MM Juiz referia-se a juntada da hipoteca como o documento necessário para a instrução dos embargos propostos culminando com a extinção dos embargos (doc. anexo);
Foram opostos pelos requerentes novos embargos, que foram rejeitados liminarmente porque entendidos pelo MM Juiz como intempestivos eis que houve comparecimento espontâneo dos executados quando do ajuizamento dos primeiros embargos;
A r. decisão foi mantida pelo E. Tribunal de Justiça.
DA POSSIBILIDADE DA PRESENTE AÇÃO COMO INSTRUMENTO DE DEFESA HETEROTÓPICA
Além dos embargos, meio de defesa à disposição do executado, também lhe é facultada toda defesa que for necessária, sendo, portanto, possível a propositura de ações autônomas a fim de defender-se de execução injusta denominada de defesa heterotópica com a finalidade se buscar provimento jurisdicional declaratório ou desconstitutivo do título executivo;
O artigo 585, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, ainda que indiretamente, prevê a possibilidade de o executado propor “qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo”. Essa é a previsão legal das chamadas defesas heterotópicas, maneira imprópria de opor-se contra a execução;
Veja excelência, o fato de estar pendente execução proposta pela requerida, não obsta que os executados, ora requerentes ingressem com a presente demanda a fim de demonstrar que a dívida indevidamente executada foi inteiramente paga como adiante se provará;
Sabe-se que a ação executiva não se destina à cognição e declaração judicial da existência ou inexistência do direito creditício;
Ademais, a falta de tempestiva oposição de embargos não implica em perda do direito dos executados, ora requerentes de se defenderem mediante ação autônoma;
Ora, a preclusão é fenômeno interno ao processo em que ela opera, não gerando efeitos externos ao processo que se deu. Sob esse aspecto a preclusão é diferente da coisa julgada;
Daí que cabe no presente caso admitir que houve apenas e tão somente a preclusão e não a coisa julgada, ressalte-se que esta última sempre recai sobre um sentença de cognição exauriente de mérito, o que obviamente não se tem no mero decurso de prazo para oposição de embargos;
Nesse sentido ensina o festejado Professor Humberto Theodoro Júnior:
“Por exemplo: quem perde o direito de embargar a execução por ultrapassagem do prazo legal respectivo não fica inibido de propor, fora do processo executivo, uma ação ordinária a respeito do crédito exeqüendo; assim como quem sofre preclusão da faculdade de apresentar reconvenção não perde o direito de propor ação ordinária acerca daquilo que seria discutível na via reconvencional.” (destacamos).
SANDRO GILBERT MARTINS inclusive ressalta ser irrelevante que o executado tenha deixado transcorrer in albis o prazo para o oferecimento dos embargos ou que tenha deixado de alegar alguma matéria de defesa (substantiva) nos embargos, pois “mesmo após terem sido os embargos julgados improcedentes, poderá o executado deduzir matéria antes não ventilada” (A Defesa do Executado por meio de Ações Autônomas. Defesa Heterotópica. 2ª ed. São Paulo: Ed. Rev. dos Tribunais, 2005, p. 147). Veja-se sua esclarecedora lição:
“Reconhecer que é possível o executado ‘defender-se’ através de outras ações autônomas e prejudiciais que não os próprios embargos à execução, além de representar corolário da garantia constitucional da ação e do acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV), decorre, entre outras coisas, da natureza jurídica formal de ação que esse ‘remédio’ possui. Isto, pois, se a natureza jurídica dos embargos fosse de contestação, a fixação das controvérsias acerca da relação jurídica de direito material que envolve as partes deveria seguir as regras do art. 300 e ss. do CPC, o que implicaria dizer que a defesa através dos embargos deveria se dar de forma concentrada e eventual. Caberia ao executado apresentar todas as matérias possíveis, pois depois não teria mais a oportunidade de fazê-lo. Por conseguinte, em caso de sentença de mérito desfavorável ao executado, o efeito preclusivo da coisa julgada recairia inclusive sobre aquelas alegações que ele poderia ter feito e não fez (CPC, art. 474). Todavia, sendo os embargos formalmente ação, cada uma das alegações manejáveis contra a pretensão executiva do exeqüente constituirá em causa de pedir autônoma, que se não alegada nos embargos, não será acobertada pelo manto da coisa julgada.” (destacamos).
Por outro lado, conforme ensinamento de PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON:
“Não é possível falar-se de revelia do executado que deixou de oferecer embargos tal como ocorre com o réu no processo de conhecimento. Relativamente ao direito de demandar, não há nem nunca haverá revelia. Evidenciada de alguma forma a ocorrência de lesão, deve ser ela passível de ser reparada pela via jurisdicional, sob pena de estar se perpetrando a denegação de justiça. Da mesma forma, não é possível também se afirmar que o prazo do art. 738 do Código de Processo Civil seja decadencial. Há apenas caducidade com a perda do prazo para o oferecimento de embargos, e tal circunstância não tem o condão de afastar definitivamente a tutela dos direitos do executado. Com o decurso do prazo, a via processual dos embargos não poderá mais ser utilizada e a produção do efeito típico de suspender a execução não ocorrerá, mas isso não afeta o direito material, que continua existindo e sendo suscetível de proteção por outros meios previstos no ordenamento jurídico.” (destacamos).
E, TEORI ALBINO ZAVASCKI também compartilha dessa orientação:
“Se é certo que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título não inibe o direito do credor de promover-lhe a execução, o inverso também é verdadeiro: o ajuizamento da ação executiva não impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação.” (destacamos).
De sua vez, o Col. Superior Tribunal de Justiça também já se pronunciou sobre o assunto, deixando assentado que:
“Nos termos de precedente da Turma, "inocorre preclusão, e portanto a validade e eficácia do título executivo extrajudicial podem ser objeto de posterior ação de conhecimento, quando na execução não forem opostos embargos do devedor, e igualmente quando tais embargos, embora opostos, não foram recebidos ou apreciados em seu mérito. Inexistência de coisa julgada material, e da imutabilidade dela decorrente". (grifamos).
DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
MM Juiz, necessário se faz no presente caso a antecipação dos efeitos da tutela uma vez que os Requerentes encontram-se na iminência de ver o imóvel onde residem, único patrimônio que possuem, ser levado a praceamento, o que …
