Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA CÍVEL DA COMARCA DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
$[parte_autor_qualificacao_completa] vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
$[parte_reu_qualificacao_completa] pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
Informa o Requerente sob as penas da lei que não possui condições financeiras de arcar com o pagamento das custas processuais sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, trazendo aos autos seus extratos bancários, declaração de imposto de renda e declaração firmada acerca de sua hipossuficiência, REQUERENDO DESDE LOGO A GRATUIDADE DA JUSTIÇA nos termos assegurados pelo art. 98 e seguintes do Código de Processo Civil.
DOS FATOS
O autor é beneficiário de aposentadoria por invalidez perante a Previdência Social – INSS. No dia 07/12/2020, foi procurado por uma funcionária da empresa ré, chamada $[geral_informacao_generica], no qual informou que o Autor tinha um valor liberado para saque. Ao questionar se se tratava de um empréstimo, fora informado que não e sim, de valores que foram descontados indevidamente em seu benefício. Desde já se requer a gravação telefônica desta ligação, para provar o alegado.
Como o Autor é uma pessoa de pouco estudo não entendeu bem do que se tratava, mas aceitou receber tal quantia. Para isso, o banco requerido solicitou que o Autor enviasse fotos de seu documento e uma foto sua, para firmar o combinado, porém depois de pedir auxilio para seus filhos, estes procuraram no site do banco requerido, algo para entender do que se tratava tal oferta, foi constatado que o Autor havia sido enganado e se tratava de um saque do cartão de crédito consignado, violando totalmente sua real vontade.
Em nenhum momento o Autor fora informado acerca das cláusulas do cartão de crédito consignado, em uma análise técnica, impossível para o consumidor ter plena ciência de tais cláusulas, observa-se vantagens apenas para a instituição financeira.
Além disso, verifica-se que no suposto contrato firmado entre as partes, não há assinatura do autor e nada consta sobre valor da parcela, tampouco data de início e fim dos descontos, entre outras informações pertinentes, o que configura nulidade do presente.
Ocorre que em 08/12/2020, ao verificar sua conta corrente, constatou que havia um valor depositado de R$3.478,00 (três mil e quatrocentos e setenta e oito reais), justamente o valor informado pela funcionária da empresa ré.
Imediatamente ao perceber que novamente se tratava de um “empréstimo não solicitado” o requerente, entrou em contato com a empresa ré (no dia seguinte ao crédito do dinheiro em sua conta corrente), visando à devolução dos valores, haja vista, que não tinha interesse em adquirir qualquer empréstimo, inclusive no próprio contrato dispõe sobre o direito de arrependimento em 7 dias.
Ocorre Excelência, que o Requerido nada fez a respeito do pedido de cancelamento e somente no mês de janeiro enviou ao Autor um boleto para que o valor fosse devolvido, porém nesse boleto a empresa ré cobrou taxas e encargos no valor total de R$ 120,94 (cento e vinte reais e noventa e quatro centavos), além do valor indevidamente creditado, conforme se verifica no boleto em anexo.
Cumpre ainda informa que as partes já litigaram (autos nº $[geral_informacao_generica]) e que a mesma situação já fora vivenciada pelo Autor, diferenciando apenas a forma de “contratação”, onde naquele caso, o Autor recebeu o cartão de crédito não solicitado em sua residência e recebeu uma ligação da funcionária do banco requerido, oferecendo um empréstimo no qual também fora negado pelo Autor.
Naqueles autos as partes chegaram a um acordo e neste ficou estabelecido que o cartão de crédito seria CANCELADO, conforme se verifica na minuta assinada anexa e print abaixo:
Portanto Excelência verifica-se que mais uma vez houve má-fé por parte do réu, pois logo em seguida ao acordo firmado, o autor foi enganado novamente, recebendo valores/saque que não solicitou, de um cartão que deveria estar CANCELADO.
Após uma pesquisa superficial, concluiu-se que, na verdade, o imposto empréstimo “realizado” junto ao réu se tratava de “empréstimo consignado pela modalidade cartão de crédito” de forma que em tal modalidade, há a constituição da Reserva de Margem Consignável (RMC), no importe de 5% sobre o valor do benefício.
Tal fato, além de gerar outras implicações, destaca-se pela imobilização do crédito do autor, já que o comprometimento da RMC impede ou diminui a margem de outros empréstimos que queira tomar, restringindo-se assim, sobremaneira a liberdade de escolha e de decisão quanto à tomada de empréstimo na modalidade de crédito consignado, cuja decisão, somente compete (ou competia) ao autor, e não a instituição financeira, ora ré, que sem qualquer autorização, vinculara o empréstimo a um cartão de crédito. Somente por este motivo, a condenação do réu já se justificaria, ante a sua evidente má-fé.
E veja bem Excelência, essa modalidade de empréstimo, tampouco as cláusulas contidas no suposto contrato, jamais fora explicada para a parte autora, que é pessoa de poucos estudos e, por demais, simples, sem maiores conhecimentos acerca de tais matérias, de forma que, estava crente de que se tratava de um valor devolvido por cobranças indevidas em seu benefício, sendo então surpreendido ao saber que se tratava de um empréstimo consignado pela modalidade cartão de crédito.
Importante frisar que um empréstimo consignado, o desconto das parcelas é feito diretamente no benefício do aposentado ou pensionista, o valor da parcela é fixo e deve possuir data estipulada para início e fim dos descontos, o que não é o caso do “empréstimo consignado pela modalidade cartão de crédito”, conforme se verifica no contrato em anexo, o que comprova ainda mais a nulidade e abusividade da operação.
Ora se de fato, o autor tivesse ciência do que estava contratando e diante das cláusulas e taxas de juros muito maiores a de um empréstimo consignado, quem em sã consciência concordaria com esta forma de contratação? Por óbvio, não há qualquer vantagem ao consumidor.
Resta crível, que a modalidade de empréstimo realizada, na prática, É IMPAGÁVEL, pois ao realizar a Reserva da Margem Consignada (RMC) e efetuar os descontos do valor mínimo diretamente nos vencimentos ou proventos do Requerente, a Requerida debita mensalmente apenas aos juros e encargos de refinanciamento do valor total da dívida, o que gera lucro exorbitante à Instituição Financeira e torna a dívida infinita.
Oportuno esclarecer, que em razão dessa prática abusiva perpetrada por inúmeras Instituições Financeiras que oferecem essa modalidade de crédito, em seu "modus operandi", praticado em todo o País, provocou a justa atuação da DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO MARANHÃO, que por sua vez, moveu uma AÇÃO CIVIL PÚBLICA sob o nº $[geral_informacao_generica], em face de $[geral_informacao_generica], na qual logrou-se a obtenção de parcial provimento, onde foi reconhecido a ilegalidade do referido "modus operandi" praticado pelos Bancos Requeridos, inclusive com a condenação das instituições financeiras na citada Ação Civil Pública, ao pagamento de R$ 300.000,00 (trezentos mil reis) cada uma a título de dano moral coletivo.
Destarte, como se vê, D. Julgador, não se trata de engano justificável perpetrado pela instituição financeira - o que poderia excluir a sua responsabilidade - mas, de verdadeira conduta ilícita perpetrada com extrema má-fé, com o fito de lesar a boa-fé objetiva que deve existir em todas as relações contratuais, pois, o consumidor, sempre acredita que a instituição financeira agirá com transparência e lealdade.
Destaca-se ainda no caso em tela, que o réu foi escuso nas informações. Dois dos princípios que mais protegem o consumidor são os da informação e o da transparência. Neles, o fornecedor está obrigado a prestar todas as informações acerca do produto e do serviço ao consumidor de forma clara e precisa, não se admitindo falhas ou omissões.
Deste modo, podemos afirmar que a reserva de margem consignável não se trata de contrato de empréstimo, mas na realidade, de um desconto mensal do benefício utilizado exclusivamente para as operações realizadas por meio de cartão de crédito, cujo cunho é a forçosa fidelização do contratante com a instituição financeira.
Por essa razão, não restou alternativa para o autor a não ser recorrer ao judiciário para ter respaldo digno do Estado, e fazer valer o verdadeiro sentido de Justiça.
DOS FUNDAMENTOS
A) DA APLICABILIDADE DO CDC – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Primeiramente, assenta-se que a tese afirmativa da aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor às relações bancárias já está pacificada, com apoio na súmula 297 do STJ, abaixo:
“STJ - Súmula 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável as instituições financeiras.”
Correto que o Código de Defesa do Consumidor é cristalino ao estabelecer a proteção do consumidor:
Art. 14 CDC - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, no caso em tela é de rigor a aplicação das normas e princípios previstos no Código de Defesa do Consumidor, especialmente no que diz respeito à inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, VIII, da Lei Consumerista.
No presente caso é incontroversa a responsabilidade objetiva do Requerido, pois encontra o respaldo na teoria do risco do empreendimento, pois a Instituição financeira deve responder pelos defeitos resultantes do negócio independentemente de culpa.
Mostra-se totalmente abusiva a conduta da Instituição Financeira ora requerida, em impor a reserva de margem consignada (RMC), imobilizando a parte disponível do valor do benefício/salário do Requerente para realização da consignação:
Art. 39 CDC - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I - Condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; (...)
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
IV - Prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
V - Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI - Executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes (Grifo nosso).
Não resta margem a dúvida que ao impor a Margem de Reserva Consignada (RMC) quando da contratação, o Requerido age com estrita má-fé, pois, é profundo conhecedor das Leis, contudo, prefere afrontar as normas positivadas, em busca de “ganho fácil”.
Com a reserva da margem consignável, o consumidor, tem violado um dos seus direitos mais básicos, previstos no artigo 6º, inciso II do CDC, que é a liberdade de escolha.
Resta irretorquível que nessa manobra, o Banco Requerido impõe ao Requerente um cartão de crédito à revelia de sua vontade, onde a contratação se dá por adesão a um documento eivado de vício e que via de regra nunca é juntado aos presentes autos em sua defesa.
Assim, predomina nessas relações a garantia institucional do direito do consumidor, arte inequivocamente vulnerável em relação às instituições financeiras.
O Código de Defesa do Consumidor instituiu, em seu artigo 46, que:
“Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.”
E ainda, o inciso X do artigo 51 do CDC reza que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que “permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral”.
Isto porque tal operação aqui exposta é revestida de abusividade, pois não estipula o número de prestações devidas e do termo final, tampouco o valor que será pago (conforme de verifica no contrato anexo), porquanto, o consumidor, acreditando ter contratado um mero cartão de crédito supõe que o débito esteja sendo inteiramente liquidado pelos descontos em sua folha de pagamento.
O inciso IV do mesmo artigo 51 do Código do Consumidor estabelece ainda que é nula de pleno direito as cláusulas contratuais que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”, razão pela qual a contratação é caracterizada como abusiva e ilegal, violando ainda a boa-fé objetiva.
Por fim, sempre que houver a violação da boa-fé e frente à omissão de informações essenciais ao consumidor, preconiza o artigo 47 do CDC que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”, razão pela qual deverá ser reconhecida a ilegalidade e abusividade com o cancelamento da contratação.
As cláusulas contratuais que regulam o negócio entre fornecedor e consumidor devem ser claras e fidedignas, não podendo ocultar ou dissimular a realidade dos fatos, ludibriando o consumidor, já hipossuficiente.
No presente caso, todavia, o Banco requerido empregou exatamente as condutas repelidas pelo Código de Defesa do Consumidor, deixando de expor claramente as condições da prestação contratual, uma vez que não muniu o consumidor das informações necessárias quando da contratação.
Em suma é ilegal a oferta de empréstimo bancário camuflado de cartão de crédito consignado pela prática de tornar a dívida impagável e violar o direito a informação do consumidor, devendo referido contrato ser anulado frente à ilegalidade e abusividade.
Indiscutível que a parte autora, utilizando-se do seu status de consumidor, é parte hipossuficiente da relação de consumo havida com a instituição financeira requerida, razão pela qual não pode ficar à mercê do Requerido e de suas abusividades.
O artigo 4º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor reconhece a “vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”. A partir dessa constatação, prescreve uma série de prerrogativas ao consumidor, com o objetivo de suprir sua hipossuficiência.
Em razão dessa reconhecida hipossuficiência, foi assegurada a inversão do ônus da prova como um dos direitos básicos do consumidor, no artigo 6º, inciso VIII desse mesmo diploma legal.
Esse dispositivo visa à facilitação da defesa dos direitos do consumidor hipossuficiente ante o mercado de consumo e prevê critérios para seu deferimento por parte do magistrado: verossimilhança das alegações, ou hipossuficiência do consumidor, examinada segundo regras ordinárias de experiência do magistrado.
É patente, portanto, a hipossuficiência do consumidor no presente caso, de modo que se impõe a inversão do ônus da prova a seu favor, requerendo desde já a gravação da ligação que o Autor recebeu.
B) VIOLAÇÃO DA LEI N° 10.820/2003 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA DO INSS 28/2008
A autorização para os descontos provenientes das operações de cartão de crédito com Reserva de Margem Consignável - RMC encontra-se prevista na Lei no 10.820, de 17 de dezembro de 2003:
“Art. 6º - Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder os descontos referidos no art. 1º e autorizar, de forma irrevogável e irretratável, que a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, nas condições estabelecidas em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS (Redação dada pela Medida Provisória nº 681, de 2015).
§ 1º - Para os fins do caput, fica o INSS autorizado a dispor, em ato próprio, sobre:
I - As formalidades para habilitação das instituições e sociedades referidas no art. 1º;
II - Os benefícios elegíveis, em função de sua natureza e forma de pagamento;
III - As rotinas a serem observadas para a prestação aos titulares de benefícios em manutenção e às instituições consignatárias das informações necessárias à consecução do disposto nesta Lei;
IV - Os prazos para o início dos descontos autorizados e para o repasse das prestações às instituições consignatárias;
V - O valor dos encargos a serem cobrados para ressarcimento dos custos operacionais a ele acarretados pelas operações; e
VI - As demais normas que se fizerem necessárias.”
Nesse sentido, visando regulamentar as matérias constantes do §1º do dispositivo supramencionado, foi editada a Instrução Normativa INSS/PRES nº 28, de 2008, pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL.
Nos termos do artigo 2º, inciso XIII da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, a denominada Reserva de Margem Consignável RMC constitui “o limite reservado no valor da renda mensal do benefício para uso exclusivo do cartão de crédito”.
Dispõe também o artigo 15 da mesma Instrução Normativa que: “Os titulares dos benefícios previdenciários de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social, poderão constituir RMC para utilização de cartão de crédito, de acordo com os seguintes critérios, observado no que couber o disposto no art. 58 desta Instrução Normativa: I – a constituição de RMC somente poderá ocorrer após a solicitação formal firmada pelo titular do benefício, por escrito ou por meio eletrônico, sendo vedada à instituição financeira: emitir cartão de crédito adicional ou derivado; e cobrar taxa de manutenção ou anuidade”.
A grave violação da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28, de 2008, no caso em comento, consiste na PROIBIÇÃO, PREVISTA no § 3º DO ART. 16, QUAL SEJA A DE UTILIZAÇÃO DO CARTÃO RMC PARA FINS DE SAQUE.
Vejamos:
Art. 16. Nas operações de cartão de crédito serão considerados, observado, no que couber, o disposto no art. 58 desta Instrução Normativa:
I - O número de pagamentos não poderá exceder sessenta parcelas mensais e sucessivas;
II - O limite máximo de comprometimento é de até duas vezes o valor da renda mensal do benefício;
III - A taxa de juros não poderá ser superior a 3,5% (três inteiros e meio por cento) ao mês, de forma que expresse o custo efetivo;
IV - É vedada a cobrança da TAC e quaisquer outras taxas administrativas, exceto a prevista no inciso II do art. 15 e § 1º …