Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE $[processo_comarca]/$[processo_uf]
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], onde recebe intimações, notificações e citações, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência propor:
AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – Revisão da Vida Toda com pedido de tutela antecipada de evidência
Contra o $[parte_reu_razao_social], Autarquia Federal, situada em $[parte_reu_endereco_completo], pelos motivos de fato e de direito adiante declinados.
DA JUSTIÇA GRATUITA
Preliminarmente, a parte autora requer sejam deferidos os benefícios da Justiça Gratuita, por não poder arcar com os ônus financeiros da presente ação sem que com isso sacrifique o seu próprio sustento e o de sua família, conforme declaração anexa.
DA NEGATIVA TÁCITA DO INSS
É certa a necessidade de prévio requerimento administrativo para o ajuizamento de ações referente a serviços e benefícios oferecidos pelos INSS, entretanto, é notório o posicionamento contrário da Autarquia-ré com relação ao entendimento jurídico pleiteado.
Sendo assim, a parte autora socorre-se da tutela jurisdicional, face a negativa tácita do INSS.
I. DOS FATOS
Foi concedido em favor do segurado o benefício previdenciário de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUICAO (42) número $[geral_informacao_generica], com DER em $[geral_data_generica] (vide carta de concessão anexa).
O cálculo do benefício concedido à parte autora foi efetuado de acordo com as alterações trazidas pela Lei 9.876/99 na Lei de Benefícios, ou seja, com base na média dos 80% maiores salários de contribuição e incidência do fator previdenciário.
Contudo, o INSS computou no cálculo da média dos 80% maiores salários de contribuição do segurado apenas os salários de contribuição vertidos após julho de 1994, excluindo do cálculo as contribuições anteriores a essa data, como verifica-se na carta de concessão anexa.
Ocorre que, a aplicação da REGRA DE TRANSIÇÃO prevista no artigo 3.º da Lei 9.876/99: "Art. 3.o Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei n.o 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei”, É DESVANTAJOSA.
De fato, para o autor é mais vantajoso a aplicação do disposto no inciso I do art. 29 da Lei 8.213/91: “para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluído pela Lei n.º 9.876, de 26.11.99)”, conforme verifica-se abaixo:
Portanto, o autor propõe a presente demanda, com o objetivo de ver seu lídimo direito reconhecido em sede judicial, para que seja determinada a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, devendo o INSS ser condenado a inserir no cálculo da média dos 80% maiores salários de contribuição todo o período contributivo inclusive os salários de contribuição vertidos pelo segurado antes julho de 1994, sendo garantido o pagamento das diferenças devidas desde a DER.
Afinal, a regra de transição prevista no art. 3.º, § 2.º, da Lei 9.876/99, que determina que seja considerado no PBC apenas as contribuições feitas (maiores 80%) no período de julho de 1994 em diante, não pode ser aplicada em desfavor do segurado para quem a regra definitiva, em que se computa todo o período contributivo, seja mais favorável.
Destaca-se que o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, em 21/02/2013, no julgado do RE 630.501 garantiu a possibilidade dos segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que corresponda à maior renda mensal inicial possível.
II. DESNECESSIDADE DO PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO NA AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO:
De início, é importante destacar que a presente ação revisional de benefício não envolve matéria de fato, e sim uma revisão decorrente da não aplicação da lei que implica na majoração da renda mensal inicial da parte autora; sendo, portanto, dispensável o prévio requerimento administrativo.
O Supremo Tribunal Federal já fixou tese no sentido da desnecessidade de prévio requerimento administrativo para revisões que tratam exclusivamente de matéria de direito (Tema 350).
Ou seja, apenas quando existem questões de fato que devem ser levadas ao conhecimento prévio do INSS é que se exige o requerimento administrativo de revisão. Perceba que a tese é bastante clara nesse sentido:
[…] III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão; […] (grifado)
Assim, a ausência do processo administrativo junto ao INSS não caracteriza falta de interesse processual, tendo em vista que a autarquia previdenciária não realiza a revisão pleiteada pela parte autora e a própria realidade fática da não aplicação da lei já aponta para a existência da lesão configuradora do interesse de agir em juízo.
Nesse sentido tem se posicionado a jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO – PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – NECESSIDADE – HIPÓTESES – 1. É indispensável o prévio requerimento administrativo quando se trata de concessão de benefício previdenciário ou nos casos de revisão em que se busca a inclusão de um período de tempo de serviço não postulado perante o INSS. 2. Em tais, casos, não é exigível o esgotamento da via administrativa. 3. quando se trata de revisão decorrente de interpretação ou violação de lei que implica em reajuste de benefício e/ou majoração de coeficiente, a simples omissão do INSS, em tese, caracteriza, o interesse processual e já autoriza o imediato ingresso no Poder Judiciário.4. O art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, não pode ser entendido como forma de o Poder Judiciário usurpar as funções tipicamente administrativas. 5. A atividade típica do Poder Judiciário é jurisdicional enquanto a atividade típica do INSS é administrativa, sendo que esta não pode, simplesmente ser transferida diretamente ao primeiro nas hipóteses acima delineadas. 6. Não tendo havido qualquer provocação da autarquia previdenciária para o reconhecimento do tempo de serviço dito trabalho em regime de economia familiar, ausente a pretensão resistida e , por conseguinte, também o interesse processual. 7. Recurso improvido. (2ª Turma Recursal da Seção Judiciária de Santa Catarina; Processo nº 2006.72.95.015558-2, Relator : Juiz Fernando Zandoná, julgamento em 26.10.2006) (grifo nosso).
Enunciado 78 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais – FONAJEF: O ajuizamento da ação revisional de benefício da Seguridade Social que não envolva matéria de fato dispensa o prévio requerimento administrativo.
III. DO DIREITO
DA NÃO INCIDENCIDÊNCIA DA DECADÊNCIA
A controvérsia trazida nesse processo resume-se em decidir se é possível a aplicação da regra prevista no artigo 29, I e II, da Lei n.º 8.213/91, quando mais favorável que a regra de transição prevista no artigo 3º, da Lei n.º 9.876/99, sendo esse o objeto da presente ação.
Não se trata o pleito de uma revisão do ato de concessão de sua aposentadoria e sim, única e exclusivamente de reconhecer direito ao melhor benefício. E quanto à decadência, o Enunciado nº 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social, editado pela Resolução nº 2/1993 de 2/12/1993 e publicado no DOU de 18/01/1994 assim dispõe:
Referência: Art. 1º do RBPS (Dec. 611/92). Remissão: Prejulgado nº 1.
"A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido.”
Deste modo não se nota coerente, nem tão pouco, legitima a aplicação do que reza as diretrizes temporais para interposição de ações visando a revisão do ato de concessão de benefícios previdenciários.
Quando existe uma revisão de benefício que é determinada por lei, não é aplicado o prazo decadencial de 10 anos. Primeiro porque o INSS, como parte da Administração Pública, está adstrito ao princípio da legalidade estrita. Como leciona Hely Lopes Meirelles:
“A legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”.
Assim dispõe o artigo 103 da lei 8.213/91:
“Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.”
O texto que compõe o artigo 103 da lei 8.213 é claro ao estabelecer que o prazo é definido para a revisão do ato de concessão de benefício, ou seja, estabelece prazo para se revisar a RMI. No presente caso não se pretende rever a RMI, busca a parte autora ter direito ao melhor benefício, nesse sentido não seria justo a aplicação da decadência.
O Superior Tribunal de Justiça, que já afastou a decadência NA TESE DO MELHOR BENEFÍCIO / TEMA 334 DO STF No AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 549.306 - RS (2014⁄0182891-6), SEGUE:
“EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 103 DA ALEI N. 8.213⁄91. DECISÃO RECONSIDERADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.DECISÃO
Vistos.
Cuida-se de agravo regimental interposto por ARGEMIRO TAVARES contra decisão monocrática de minha relatoria que conheceu do agravo e negou provimento ao recurso especial assim ementada (fl. 296, e-STJ):
"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CONCESSÃO ANTERIOR À MEDIDA PROVISÓRIA 1.523-9⁄97 E À LEI N. 9.528⁄97. DECADÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. TERMO A QUO DO PRAZO DECADENCIAL. VIGÊNCIA DA LEI. MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECURSOS ESPECIAIS 1.309.529⁄PR E 1.326.114⁄SC. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO."
Nas razões do regimental, sustenta o agravante em síntese, que tanto" no Especial como no Agravo o recorrente discute outra matéria que, assinale-se, merece ser avaliada por esta Egrégia Turma considerando, inclusive, a decisão recente proferida pelo Ministro Benjamin Hermann nos autos do AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.407.710 - PR (2013⁄0332024-5) qual seja, a de que as matérias discutidas nesta demanda não restaram resolvidas no ato administrativo que apreciou o pedido de concessão do benefício, pois conforme consta expressamente no recurso, não existia a mínima possibilidade do exercício deste direito no mundo jurídico quando do requerimento administrativo formulado pelo agravante o que o desvincula totalmente da condição de interpretação oferecida pela Quinta Turma Julgadora do TRF da 4a Região, pois este direito veio somente a ser reconhecido como exercitável em 2013"(fl. 307, e-STJ).
Alega ainda que" as questões tratadas tanto no Agravo como no Recurso Especial não contestam a legalidade da aplicação da decadência para revisões de benefícios concedidos antes de junho de 1997, mas apresenta o argumento que a questão tratada nesta ação não foi objeto de análise no ato concessório e nem poderia ser consoante longa exposição que se fez no Recurso Especial, momento que se demonstra que não existe, até a presente data, condições técnicas e tecnologias e tampouco orientação ao segurado sobre melhores datas anteriores ao requerimento de aposentadoria"(fl. 308, e-STJ).
Pugna, por fim, caso não seja reconsiderada a decisão agravada, para que se submeta o presente agravo à apreciação da Turma.
Impugnação da agravada às fls. 318⁄326, e-STJ. É, no essencial, o relatório.
A decisão merece reconsideração.
A Segunda Turma desta Corte, em decisão unânime, firmou entendimento, no sentido de que" a decadência prevista no artigo 103 da Lei 8.213⁄91 não alcança questões que não restaram resolvidas no ato administrativo que apreciou o pedido de concessão do benefício. Isso pelo simples fato de que, como o prazo decadencial limita a possibilidade de controle de legalidade do ato administrativo, não pode atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração"(AgRg no REsp 1.407.710⁄PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA).
Eis a ementa do julgado:
"PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 103 DA LEI 8.213⁄91.
Hipótese em que se consignou que "a decadência prevista no artigo 103 da Lei 8.213⁄91 não alcança questões que não restaram resolvidas no ato administrativo que apreciou o pedido de concessão do benefício. Isso pelo simples fato de que, como o prazo decadencial limita a possibilidade de controle de legalidade do ato administrativo, não pode atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração".
O posicionamento do STJ é o de que, quando não se tiver negado o próprio direito reclamado, não há falar em decadência. In casu, não houve indeferimento do reconhecimento do tempo de serviço exercido em condições especiais, uma vez que não chegou a haver discussão a respeito desse pleito.
Efetivamente, o prazo decadencial não poderia alcançar questões que não foram aventadas quando do deferimento do benefício e que não foram objeto de apreciação pela Administração. Por conseguinte, aplica-se apenas o prazo prescricional, e não o decadencial. Precedentes do STJ.
Agravo Regimental não provido." (AgRg no REsp 1.407.710⁄PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8⁄5⁄2014, DJe 22⁄5⁄2014.) Portanto, a discussão em torno do direito a uma renda mensal mais favorável (por força de direito adquirido), não foi objeto da apreciação da Administração, não ocorrendo decadência, abarcadas pelo art. 103 da Lei n. 8.213⁄91. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada para, com fundamento no art. 557, caput, do CPC, dar provimento ao recurso especial da autora devendo os autos retornar à origem para análise do mérito do pedido inicial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 06 de outubro de 2014. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator”
Assim, tendo em vista a parte final da decisão acima colacionada, vejamos que a matéria se enquadra no tema 975 foi afetado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.648.336/RS, conjuntamente com o REsp nº 1.644.191, conforme ementa a seguir transcrita: “Questão atinente à incidência do prazo decadencial sobre o direito de revisão do ato de concessão de benefício previdenciário do regime geral (art. 103 da Lei 8.213/1991) nas hipóteses em que o ato administrativo da autarquia previdenciária não apreciou o mérito do objeto da revisão. ”
A discussão em torno do direito a uma renda mensal mais favorável, não foi objeto da apreciação da Administração NO ATO DE CONCESSÃO, assim, não cabe reconhecer a decadência.
O direito ao Melhor Beneficio restou consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, através do julgamento do recurso extraordinário 630.501, no qual a Ministra Ellen Gracie, relatora, exarou voto favorável aos segurados, mantendo o outrora já reconhecido direito ao melhor benefício para as aposentadorias programáveis do Regime Geral de Previdência Social.
O segurado do regime geral de previdência social tem direito adquirido a benefício calculado de modo mais vantajoso, sob a vigência da mesma lei, consideradas todas as datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos para a jubilação.
Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, proveu, em parte, recurso extraordinário para garantir a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam à maior renda mensal inicial (RMI) possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas.
Observou, inicialmente, não se estar, no caso, diante de questão de direito intertemporal, mas da preservação do direito adquirido em face de novas circunstâncias de fato, devendo-se, com base no Enunciado 359 da Súmula do STF, distinguir a aquisição do direito do seu exercício. Asseverou que, cumpridos os requisitos mínimos (tempo de serviço e carência ou tempo de contribuição e idade, conforme o regime jurídico vigente à época), o segurado adquiriria o direito ao benefício.
Explicitou, no ponto, que a modificação posterior nas circunstâncias de fato não suprimiria o direito já incorporado ao patrimônio do seu titular. Dessa forma, o segurado poderia exercer o seu direito assim que preenchidos os requisitos para tanto ou fazê-lo mais adiante, normalmente por optar em prosseguir na ativa, inclusive com vistas a obter aposentadoria integral ou, ainda, para melhorar o fator previdenciário aplicável.
Assim, por questão de justiça e por previsão legal, devem ser aplicados todos os reajustes legais. E não cabe o reconhecimento da decadência, por não se tratar o pleito de uma revisão do ato de concessão de sua aposentadoria e sim, única e exclusivamente de reconhecer o direito ao melhor benefício para o período em que ele já havia completado os requisitos para se aposentar.
A questão aqui discutida é matéria controvertida no judiciário e não existente quando do ato de concessão. Assim, não cabe trazer o prazo decadencial sobre questão jurídica controvertida.
III. a Da constitucionalidade da regra de transição e da regra permanente.
É importante esclarecer que o pedido da parte autora para aplicação da regra definitiva prevista no inciso I do art. 29 da Lei 8.213/91 no cálculo de sua RMI não implica em declaração de inconstitucionalidade da regra de transição, prevista no artigo 3.º da Lei 9.876/99.
De fato, não se pretende discutir na presente demanda a constitucionalidade do artigo 3.º da Lei 9.876/99, afinal o mesmo deve ser aplicado quando resultar no cálculo mais favorável ao segurado inscrito no Regime Geral de Previdência Social antes do advento da Lei 9.876/1999.
O que a parte autora busca é aplicação da regra prevista no artigo 29 da Lei 8.213/1991 no cálculo da RMI do benefício concedido aos segurados inscritos no Regime Geral de Previdência Social antes do advento da Lei 9.876/1999, quando esta lhes for mais vantajosa.
A 2.ª Turma Recursal do Paraná, no julgamento do RC 5046377-87.2013.404.7000/PR, Rel. JF Leonardo Castanho Mendes em 09/05/2014, confirmou a desnecessidade de que seja declarada a inconstitucionalidade da regra de transição para que seja aplicada a regra permanente no cálculo da RMI do benefício concedido aos segurados inscritos no Regime Geral de Previdência Social antes do advento da Lei 9.876/1999, vide trecho do julgado que segue transcrito:
O autor tem razão quando se insurge contra a sentença. Os precedentes citados na sentença afirmam que o segurado que implementar os requisitos para a aposentadoria na vigência da Lei 9.876/99 devem ter a RMI calculada conforme a regra de transição do art. 3.º, § 2.º, da mencionada lei, não havendo direito adquirido à sistemática anterior de cálculo da RMI. Ou seja, a sentença enfrentou o pedido como se este sustentasse o direito adquirido às regras anteriores à Lei 9.876/99, mesmo quando implementados os requisitos depois da lei. Ora, a inicial sustenta um direito totalmente diverso daquele enfrentado pela sentença. O que o autor pretende não é sustentar seu direito adquirido às regras anteriores à lei, mas o seu direito à aplicação da legislação vigente na DER, conforme a regra permanente da Lei 9.876/99, em contraposição à regra transitória da lei.
E esse seu direito procede. Entre a regra anterior, que previa cálculo da RMI considerados apenas os últimos 36 salários-de-contribuição, e a regra nova, que considera todos os salários-de-contribuição (excluídos apenas os 20% menores), está a regra de transição, que considera os 80% maiores, mas apenas aqueles relativos ao período que vai de julho de 1994 à DIB. Obviamente, a regra de transição foi feita para contemplar situações já em curso de constituição, mas ainda não integralmente consumadas, sem que isso significasse uma aplicação imediata do sistema completamente alterado pela lei. A lei de transição necessariamente deve produzir para o segurado (tratando-se de lei, como a de que se cuida, que agrava a situação do contribuinte) situação intermediári…