Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA $[PROCESSO_VARA] VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem, mui respeitosamente perante V. Exa. através dos procuradores in fine assinados, propor a presente
AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO
Em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Autarquia Federal, com CNPJ 29.979.036/0001-40, localizada em$[parte_reu_endereco_completo] pelos fundamentos fáticos e jurídicos que passa a expor:
Justiça Gratuita
O Autor anexa aos autos a declaração de hipossuficiência, tendo em vista que não tem condições de arcar com as despesas processuais, razão pela qual requer o deferimento da justiça gratuita nos termos do art. 98 do CPC.
Dos Fatos
Na via administrativa foi concedido em favor do segurado o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, com DER em 27/09/2010 (vide carta de concessão que segue anexa).
O cálculo do benefício concedido à parte autora foi efetuado de acordo com as alterações trazidas pela Lei 9.876/99 na Lei de Benefícios, ou seja, com base na média dos 80% maiores salários de contribuição e incidência do fator previdenciário.
Contudo, além de aplicar indevidamente o fator previdenciário no cálculo da RMI do benefício concedido à segurada, já que o benefício concedido foi a aposentadoria por tempo de contribuição, o INSS computou no cálculo da média dos 80% maiores salários de contribuição da segurada apenas os salários de contribuição vertidos após julho de 1994, excluindo do cálculo as contribuições anteriores a essa data, como verifica-se na carta de concessão que segue anexa.
Ocorre que no caso da autora, a aplicação da REGRA DE TRANSIÇÃO prevista no artigo 3.º da Lei 9.876/99:
"Art. 3.o Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei n.o 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei”, É DESVANTAJOSA.
De fato, para o autor é mais vantajosa a aplicação do disposto no inciso I do art. 29 da Lei 8.213/91: “para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluído pela Lei n.º 9.876, de 26.11.99)”, conforme faz prova cálculo da RMI que segue anexo à inicial.
Portanto, o autor propõe a presente demanda, com o objetivo de ver seu lídimo direito reconhecido em sede judicial, para que seja determinada a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 152478299-5) que lhe foi concedido na via administrativa, devendo o INSS ser condenado a inserir no cálculo da média dos 80% maiores salários de contribuição da segurada todo o período contributivo inclusive os salários de contribuição vertidos pela segurada antes julho de 1994, sendo garantido à segurada o pagamento das diferenças devidas desde a DER.
Afinal, a regra de transição prevista no art. 3.º, § 2.º, da Lei 9.876/99, que determina que seja considerado no PBC apenas as contribuições feitas (maiores 80%) no período de julho de 1994 em diante, não pode ser aplicada em desfavor do segurado para quem a regra definitiva, em que se computa todo o período contributivo, seja mais favorável.
Destaca-se que o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, em 21/02/2013, no julgado do RE 630.501 garantiu a possibilidade dos segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que corresponda à maior renda mensal inicial possível.
Grifa-se que: “O ajuizamento da ação revisional de benefício da seguridade social que não envolva matéria de fato dispensa o prévio requerimento administrativo”, conforme entendimento pacificado no enunciado 78 do FONAJEF, desta forma, não há que se falar em necessidade de prévio requerimento de revisão administrativo.
Do Direito
Da constitucionalidade da regra de transição e da regra permanente.
É importante esclarecer que o pedido da parte autora para aplicação da regra definitiva prevista no inciso I do art. 29 da Lei 8.213/91 no cálculo de sua RMI não implica em declaração de inconstitucionalidade da regra de transição, prevista no artigo 3.º da Lei 9.876/99.
De fato, não se pretende discutir na presente demanda a constitucionalidade do artigo 3.º da Lei 9.876/99, afinal o mesmo deve ser aplicado quando resultar no cálculo mais favorável ao segurado inscrito no Regime Geral de Previdência Social antes do advento da Lei 9.876/1999.
O que a parte autora busca é aplicação da regra prevista no artigo 29 da Lei 8.213/1991 no cálculo da RMI do benefício concedido aos segurados inscritos no Regime Geral de Previdência Social antes do advento da Lei 9.876/1999, quando esta lhes for mais vantajosa.
A 2.ª Turma Recursal do Paraná, no julgamento do RC 5046377-87.2013.404.7000/PR, Rel. JF Leonardo Castanho Mendes em 09/05/2014, confirmou a desnecessidade de que seja declarada a inconstitucionalidade da regra de transição para que seja aplicada a regra permanente no cálculo da RMI do benefício concedido aos segurados inscritos no Regime Geral de Previdência Social antes do advento da Lei 9.876/1999, vide trecho do julgado que segue transcrito:
O autor tem razão quando se insurge contra a sentença. Os precedentes citados na sentença afirmam que o segurado que implementar os requisitos para a aposentadoria na vigência da Lei 9.876/99 devem ter a RMI calculada conforme a regra de transição do art. 3.º, § 2.º, da mencionada lei, não havendo direito adquirido à sistemática anterior de cálculo da RMI. Ou seja, a sentença enfrentou o pedido como se este sustentasse o direito adquirido às regras anteriores à Lei 9.876/99, mesmo quando implementados os requisitos depois da lei. Ora, a inicial sustenta um direito totalmente diverso daquele enfrentado pela sentença. O que o autor pretende não é sustentar seu direito adquirido às regras anteriores à lei, mas o seu direito à aplicação da legislação vigente na DER, conforme a regra permanente da Lei 9.876/99, em contraposição à regra transitória da lei.
E esse seu direito procede. Entre a regra anterior, que previa cálculo da RMI considerados apenas os últimos 36 salários-de-contribuição, e a regra nova, que considera todos os salários-de-contribuição (excluídos apenas os 20% menores), está a regra de transição, que considera os 80% maiores, mas apenas aqueles relativos ao período que vai de julho de 1994 à DIB. Obviamente, a regra de transição foi feita para contemplar situações já em curso de constituição, mas ainda não integralmente consumadas, sem que isso significasse uma aplicação imediata do sistema completamente alterado pela lei. A lei de transição necessariamente deve produzir para o segurado (tratando-se de lei, como a de que se cuida, que agrava a situação do contribuinte) situação intermediária entre a aquela verificada pela legislação revogada e a baseada na legislação nova. Do contrário, tem-se completa desnaturação da lógica da lei de transição.
No caso dos autos, a lei de transição só será benéfica para o segurado que computar mais e maiores contribuições no período posterior a 1994, caso em que descartará as contribuições menores no cálculo da média. Todavia, se se tratar de segurado cujo histórico contributivo revele maior aporte no período anterior a 1994, a consideração da regra de transição reduz injustificadamente sua RMI, descartando do cálculo exatamente aquele período em que foram maiores as contribuições.
Assim, ao contrário do que consta da sentença, o deferimento do pedido do autor não passa por nenhuma declaração de inconstitucionalidade, seja da regra permanente, seja da de transição. A lógica do pedido do autor é simples: a regra que veio para privilegiar, no cálculo da RMI, tanto quanto possível, a integralidade do histórico contributivo (tanto que a regra permanente não limita o período contributivo a julho de 1994) não pode ser interpretada a partir da restrição imposta na regra de transição (que limita o período contributivo, de forma provisória, apenas em favor daquele segurado, para quem a consideração exclusivamente das contribuições recentes, como acontecia antes da Lei 9.876/99, resultasse em fórmula mais favorável do cálculo). Não há, dessa maneira, nenhuma necessidade de declaração de inconstitucionalidade das modificações trazidas pela Lei 9.876/99. Basta que se interprete a regra de transição como aquilo que ela é, a saber, uma forma de se aproximar da regra definitiva sem a desconsideração de situações já constituídas carentes de proteção. Quanto mais se puder avançar na direção da regra definitiva, sem violar direito subjetivo do segurado, menos se terá de invocar qualquer norma de transição, porque a finalidade da norma de transição é exatamente a proteção desses direitos subjetivos.
No caso dos autos, conforme se sustenta, a regra definitiva é a que mais favorece o segurado, quando confrontada com a regra de transição. Ora, nessa hipótese, não há sentido em se manter a aplicação da regra transitória, porque a situação para a qual ela foi pensada não se faz presente.
Portanto, o autor faz jus à aplicação da regra definitiva da Lei 9.876/99 no cálculo da sua aposentadoria, quando ela se revele mais favorável do que a regra de transição. Para isso, porém, será preciso que se instrua o processo com a carta de concessão do benefício e com o histórico completo de contribuições, o que poderá ser feito em fase de liquidação.
Fica o INSS condenado ao pagamento dos atrasados, desde a DIB, observada a prescrição quinquenal, corrigidos monetariamente pelo IGP-DI desde seu vencimento até janeiro de 2004 (Lei n.º 9.711/98, art. 10), e a partir de então na forma do artigo 31 da Lei n.º 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), acrescidas de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Grifo nosso.
Outrossim, foi entendimento fixado pelo TRF4:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. ART. 3º, § 2º DA LEI Nº 9.876/99. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - LEI N.º 11.960/09.1. O art. 3.º, da Lei 9876/99, estabeleceu regra de transição, pela qual seria possível avançar além dos 36 salários de contribuição, para o cálculo da RMI, limitando, contudo, a consideração do período contributivo a partir de julho de 1994.2. Em princípio, a regra de transição é direcionada para regulamentar a mudança de normatização, de modo a minimizar eventual prejuízo ao cidadão. Não poderia, portanto, tornar-se mais prejudicial do que a própria nova regra permanente. Mas, no caso em exame, a regra de transição somente vem beneficiar os segurados que possuírem mais e maiores contribuições a partir de julho de 1994.3. Deve ser reconhecido o direito do segurado em ter o cálculo de seu benefício pela regra permanente, considerando todo o seu histórico de salários de contribuição. 4. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1.ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária, permanece a aplicação da TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência. (TRF4, AC 5023756- 87.2013.404.7100, QUINTA TURMA, Relator MARCELO CARDOZO DA SILVA, juntado aos autos em 10/08/2016). Grifo nosso.
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. ART. 3.º, § 2.º DA LEI N.º 9.876/99. CONSECTÁRIOS. LEI N.º 11.960/2009.1. O art. 3.º, da Lei 9876/99, estabeleceu regra de transição, pela qual seria possível avançar além dos 36 salários de contribuição, para o cálculo da RMI, limitando, contudo, a consideração do período contributivo a partir de julho de 1994.2. Em princípio, a regra de transição é direcionada para regulamentar a mudança de normatização, de modo a minimizar eventual prejuízo ao cidadão. Não poderia, portanto, tornar-se mais prejudicial do que a própria nova regra permanente. Mas, no caso em exame, a regra de transição somente vem beneficiar os segurados que possuírem mais e maiores contribuições a partir de julho de 1994.3. Deve ser reconhecido o direito do segurado em ter o cálculo de seu benefício pela regra permanente, considerando TODO O SEU HISTÓRICO DE SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO.4. Juros e correção monetária na forma do art. 1.º-F, da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/2009. (TRF4, AC 5044528-46.2014.404.7000, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 25/08/2016. Data da Sessão: 09/02/2014). Grifo nosso.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DECONTRIBUIÇÃO. CÁLCULO DA RMI. REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 3.º, § 2.º, DA LEI 9.876/99. INAPLICABILIDADE. REGRA DEFINITIVA MAIS FAVORÁVEL AO SEGURADO. 1. A regra de transição prevista no art. 3º, § 2º, da Lei 9.876/99, no que considerada a composição do PBC apenas pelas contribuições feitas (maiores 80%) no período de julho de 1994 em diante, não pode ser aplicada em desfavor de segurado para quem a regra definitiva, em que se computa todo o período contributivo, seja mais favorável. 2. Recurso do autor a que se dá provimento. (2.ª TR do Paraná Recurso Cível nº 5046377-87.2013.404.7000. Relator Juiz Federal Leonardo Castanho Mendes). Grifo nosso.
Desta forma, ainda que seja constitucional a regra de transição, prevista no artigo 3.º da Lei 9.876/99, a parte autora requer que no cálculo de sua aposentadoria seja determinada a aplicação da regra definitiva prevista no inciso I do art. 29 da Lei 8.213/91, tendo em vista que essa resulta em cálculo mais favorável.
Da aplicação da norma mais favorável ao segurado
No caso concreto, a observância da norma definitiva prevista no inciso I do art. 29 da Lei 8.213/91 no cálculo do salário de benefício da segurada é mais vantajosa que a aplicação da regra de transição prevista no artigo 3.º da Lei 9.876/99.
Desta forma, deve ser incluído no cálculo da média dos 80% maiores salários de contribuição da segurada todo o período contributivo, inclusive os salários de contribuição vertidos pela segurada antes julho de 1994.
Afinal quando for possível a aplicação de duas normas deve ser aplicada a mais vantajosa ao segurado.
A título de exemplo, vale lembrar que entre 29/01/1979 a 05/03/97 esteve em vigor o item 1.1.6 do quadro Anexo ao Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 53.831/64: Que indicava como insalubre as atividades exercidas sob exposição ao agente ruído em intensidade superior a 80 decibéis, bem como, o Item 1.1.5 do Anexo I ao Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 83.080/79: Que indicava como insalubre as atividades exercidas sob exposição permanente ao agente ruído em intensidade superior a 90 decibéis.
Desse modo, até 05/03/97, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme a previsão mais benéfica contida no Decreto n.º 53.831/64.
Neste sentido é o entendimento do STJ, conforme verifica-se do trecho da ementa que segue transcrito:
“...
4. Quanto ao agente nocivo ruído, até 05-03-1997 é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n.º 53.831/64, tendo em vista que, até aquela data, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n.º 53.831/64, n.º 72.771/73 e n. 83.080/79. Em relação ao período posterior, exige-se a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis até 18-11-2003 (Anexo IV dos Decretos n.º 2.172/97 e n.º 3.048/99, este na redação original) e, a partir de então, a ruídos superiores a 85 decibéis, conforme a alteração trazida pelo Decreto n.º 4.882,de 18-11-2003, ao Decreto n.º 3.048/99.
...”
(STJ. Processo REsp 1494812. Relator(a) Ministro GURGEL DE FARIA. Data da Publicação: 24/03/2017). Grifo nosso.
Além disso, em caso análogo, quando da existência da regra de transição da aposentadoria por idade, constante na EC 20/98 (caso em que a regra de transição trazia a exigência da idade mínima e pedágio de 20%, enquanto a regra nova para o mesmo benefício não o fazia), a jurisprudência pátria já se manifestou no sentido de que não deve ser aplicada a regra de transição quando esta for desfavorável aos segurados:
PREVIDENCIÁRIO. REQUISITOS PARA A APOSENTADORIA APÓS A EC 20/98. IDADE MÍNIMA. Para os segurados filiados ao RGPS até 16- 12-98 e que não tenham atingido o tempo de serviço exigido pelo regime anterior, aplicam-se as regras de transição (art. 9.º da EC n.º 20/98). Os requisitos da idade mínima e pedágio somente prevaleceram para a aposentadoria proporcional (53 anos/H e 48 anos/M e 40% …