Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA] -$[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], $[parte_autor_cpf], $[parte_autor_rg], residente e domiciliada a rua $[parte_autor_endereco_completo], por sua advogada que a esta subscreve (procuração anexa), com endereço profissional na $[advogado_endereco], endereço eletrônico $[advogado_email], vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 840, §1º, da Consolidação das Leis do Trabalho e 319 do Código de Processo Civil, propor a presente
AÇÃO DE COBRANÇA
em face do MUNICÍPIO DE $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito público, inscrito no CNPJ nº $[parte_reu_cnpj], com endereço à $[parte_reu_endereco_completo], pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.
1. DA JUSTIÇA GRATUITA
A Autora é pobre, no sentido legal do termo, não tendo condições de arcar com as despesas processuais, sem prejuízo de seu respectivo sustento e de sua família, de modo que requer que Vossa Excelência se digne a lhe conceder os benefícios da Gratuidade da Justiça, conforme preceitua a Lei nº 1.060/50, o artigo nº 99 Código de Processo Civil, de acordo com o artigo nº 5º LXXIV da Constituição Federal.
2. DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM
Cumpre destacar que se trata o presente caso de contrato para prestação de serviço ao ente público municipal, sendo já pacificado que a competência para julgar é da justiça comum. De acordo com o entendimento jurisprudencial firmado pelo Supremo Tribunal Federal-STF, a competência para processar e julgar as causas instauradas a partir da relação de trabalho firmada entre o Poder Público na condição de contratante e agentes públicos contratados em caráter temporário com fundamento no art. 37, inciso IX, da Lex Magna e em legislação local é da Justiça Comum e não da Justiça do Trabalho (STF: ARE 1004790 AgR).
3. DOS FATOS
A Autora foi contratada em 16/07/2013 para exercer a função de Monitora, na Prefeitura de $[parte_reu_razao_social]. Ocorre que o município celebrou em seguida diversos contratos com a Autora, mantendo-a sempre no quadro funcional até dezembro/2020, conforme faz prova os contatos e relatórios de RAIS anexos.
Conforme consta dos referidos contratos, o vínculo com o Município se deu nas seguintes datas:
CONTRATO: 16/07/2013 a 31/12/2013;
CONTRATO: 02/01/2014 a 31/07/2014;
CONTRATO: 23/02/2015 a 31/12/2015;
CONTRATO: 04/01/2016 a 31/12/2016;
CONTRATO: 12/04/2017 a 31/12/2017;
CONTRATO: 04/06/2019 a 30/12/2019;
CONTRATO: 02/01/2020 a 30/12/2020.
A Autora cumpria uma jornada de trabalho de 200 horas mensais, conforme contratos/holerites anexos, contudo o município requerido NUNCA pagou 13º salário, férias, terço constitucional.
Tendo em vista os argumentos jurídicos a seguir apresentados, interpõe-se a presente Ação de Cobrança de verbas rescisórias, no intuito de serem satisfeitos todos os direitos da parte Autora.
4. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
DO CONTRATO NULO EM DECORÊNCIA DAS SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES
O Eg. Supremo Tribunal Federal (RE 608026/MG) firmou entendimento no sentido de que "o conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que:
a) os casos excepcionais estejam previstos em lei;
b) o prazo de contratação seja predeterminado;
c) a necessidade seja temporária;
d) o interesse público seja excepcional;
e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração."
Verifica-se, assim, que não basta a necessidade temporária da contratação, uma vez que deve estar presente interesse excepcional para que ocorra o desempenho da função naquela especial condição.
Nos termos do art. 37, II, da CRFB/88, com o advento da Constituição da República de 1988, o ingresso nos quadros da Administração Pública em qualquer de suas esferas passou a se dar por concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as exceções constitucionalmente previstas. Veja-se:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
Grifos.
Todavia, por ser evidente que, em algumas situações, a realização de concurso público pode não ser viável para a Administração Pública, o artigo acima mencionado, em seu inciso IX, traz uma exceção, dispondo da seguinte forma:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
Grifos.
Analisando os dispositivos supra percebe-se que não se trata de discricionariedade do Município-Réu, ou seja, para que um contrato temporário realizado seja considerado válido, além de a necessidade ser temporária e de excepcional interesse público, deve-se respeitar o prazo máximo trazido em lei.
No presente caso, entretanto, o que se verifica é a FLAGRANTE NULIDADE DO CONTRATO. Isso porque o Município não procedeu à contratação temporária observando na integralidade o disposto no art. 37, IX, da CF/88, nem os ditames da Lei Municipal tal, tanto quanto ao prazo de duração do contrato, quanto ao requisito “necessidade temporária”, sendo certo, portanto, que descumpriu as obrigações decorrentes do respectivo contrato temporário.
Deste modo, evidentemente, a pretensão autoral do recolhimento do FGTS encontra amparo no ordenamento jurídico vigente, o que podemos vislumbrar a partir da análise do art. 19-A da Lei 8.036/90 e da súmula nº 363 do TST insertos abaixo:
SÚMULA Nº 363 do TST - CONTRATO NULO. EFEITOS
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Além disso, tem-se no artigo 19-A da Lei 8.036/1990:
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário
A jurisprudência assim caminha:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO NULO. EFEITOS. SÚMULA 363/TST. Nos termos da Súmula 363 do TST, a contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso, encontra óbice no art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Ressalva do entendimento do Relator, que aplicaria mais amplamente a teoria especial trabalhista de nulidades. Agravo de instrumento desprovido.
(TST - AIRR: 10495520155090073, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 20/09/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/09/2017).
E mais:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE OU AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. FGTS DEVIDO. MULTA DE 40% SOBRE O FGTS INDEVIDA. PRECEDENTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - REPERCUSSÃO GERAL.
1. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal (art. 19-A da Lei Federal nº. 8.036/90).2. É nulo o contrato de trabalho de servidor, que não se adéqua ao vínculo temporário, por perdurar em tempo superior à caracterização da situação emergencial, excepcional e transitória dos contratos temporários, nem mesmo aos denominados cargos comissionados, destinados exclusivamente para as atribuições de direção, chefia e assessoramento, sendo devido o depósito do FGTS conforme determina a Lei n. 8.036/90, art. 19-A e o enunciado da Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho. Reconhecimento da constitucionalidade do art. 19-A, pelo STF, no julgamento do RE 596478. 4. A continuidade da prestação do serviço ao ente público caracteriza a permanência/habitualidade no exercício do cargo, mormente nos casos em que não se visualiza a necessidade temporária e de excepcional interesse público. 5. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. A Súmula 363 do c. TST é clara em preservar o direito aos depósitos do FGTS, contudo, não autoriza o deferimento da indenização de 40%. Assim sendo, não há falar em indenização de 40% do FGTS, haja vista que tal direito diz respeito aos contratos válidos, como se extrai da referida súmula. 6. Recurso de apelação conhecido a que se dá parcial provimento. (AP 0006979-92.2016.827.0000, Rel. Desa. MAYSA ROSAL, 4ª Turma da 1ª Câmara Cível, julgado em 15/06/2016).
Ainda:
Processo nº 0331785-06.2017.8.19.0001 - APELAÇÃO Des (a). GABRIEL DE OLIVEIRA ZEFIRO - Julgamento: 09/12/2019 - DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL.
ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORA, PELO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, COM FULCRO NO REGIME TEMPORÁRIO RELACIONADO A EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO, EX VI DO ART. 37, INCISO IX, DA CRFB/88. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS E REPARAÇÃO DE CUNHO MORAL, AJUIZADA PELA RESCISÃO UNILATERAL ANTECIPADA DO AJUSTE. O CONTRATO FOI RENOVADO INJUSTIFICADAMENTE SUCESSIVAS VEZES, EM DESRESPEITO À LEI ESTADUAL Nº 1.978/93 E EVIDENCIANDO A HABITUALIDADE E A PERMANÊNCIA, CARACTERÍSTICAS INCOMPATÍVEIS COM A EXCEPCIONALIDADE EXIGIDA PELA CONSTITUIÇÃO. A JURISPRUDÊNCIA SE FIRMOU NO SENTIDO DO DIREITO APENAS À PERCEPÇÃO DOS VENCIMENTOS E AO RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS, NA ESTEIRA DO QUE PRESCREVE O ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. SÚMULAS 363 DO TST E 466 DO STJ. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 765320-RG, EM SEDE DE REPERCURSSÃO GERAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
E mais:
0010390-32.2014.8.19.0067 - APELAÇÃO
Des (a). CARLOS AZEREDO DE ARAÚJO…