Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA $[processo_vara] DA $[processo_comarca] DE - $[processo_uf]
Cod. Processo: $[processo_numero_cnj]
Nr. $[geral_informacao_generica]
$[parte_autor_nome_completo], devidamente qualificada nos autos em epigrafe, através de suas advogadas (procuração anexa), com escritório profissional no endereço descrito no rodapé, onde recebem intimações de estilo, vem à digna presença de Vossa Excelência ajuizar a telada apresentar
IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO EM AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
a contestação oferecida pela $[parte_reu_nome_completo], pelos fatos e direitos abaixo expostos:
DOS FATOS
Oportunamente, ratificam-se, em inteiro teor, todos os fatos e direitos elencados na peça inicial.
Destarte, o presente feito apresentado pela requerida é frágil e insuficiente para ensejar qualquer veracidade nos fatos e muito menos camuflar o direito da requerente.
É plausível o entendimento dos nossos Pretórios que não dissente da Doutrina, antes ela sintoniza com a inicial, e despreza de chicana a contestação da requerida, como provará adiante.
Desta forma, é basilar, apontar os motivos nas quais improcedem às alegações da requerida, já que a mesma encontra totalmente eivada, conforme abaixo atacaremos
DA CONTESTAÇÃO OFERTADA
Além de tentar, sem êxito, desprestigiar a função do Julgador desta comarca, dando a entender que “atécnica” seria v. decisão na apreciação da matéria não encontra guarida “técnica” as preliminares da contestante, sobretudo, não devem prevalecer o ataque da liminar e seus efeitos deferidos a Autora ante a não oposição de recurso adequado e tempestivo pela ré.
DA CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
A parte ré tenta confundir o Juízo no intuito de que não seria possível o depósitos judiciais das parcelas incontroversa, o que não há qualquer alicerce tal pretensão da ré, conforme provará adiante.
Determina o artigo 273 do Código de Processo Civil que "o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu".
A antecipação de tutela visa, portanto, conceder à parte, em caráter provisório, a pretensão formulada no pedido inicial, protegendo-o da inevitável demora na solução final da demanda, assim como o caso em tela.
Segundo Humberto Theodoro Júnior, o deferimento do pleito antecipatório depende do preenchimento dos seguintes requisitos:
"a) requerimento da parte; b) produção de prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial; c) convencimento do juiz em torno da verossimilhança da alegação da parte; d) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou e) caracterização de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; e f) possibilidade de reverter a medida antecipada, caso o resultado da ação venha a ser contrário à pretensão da parte que requereu a antecipação satisfativa" (Curso de Direito Processual Civil, Editora Forense, 2.006, vol. I, p. 402).
Assim cristalino se vê tais requisitos presentes. Neste sentido a jurisprudência encampa esta conclusão:
"É admissível, em ação ordinária de revisão de contrato que se busca o equilíbrio do ajuste, o depósito em juízo das parcelas restantes que o devedor considera como devidas" (TAMG, Ag.Instr. 429450-0, rel. Des. Edilson Fernandes, j. 10.12.2003)
Neste sentido:
"Proposta ação revisional de cláusulas contratuais, é admissível deferir-se a antecipação da tutela, para que o devedor possa depositar a importância que entende devida, o que não trará prejuízo ao credor, o qual, ao final do processo, se apurada alguma diferença, poderá cobrá-la" (TJMG, Ap. 402936-1, rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, j. 17.06.2003)
"Existindo ação revisional tramitando em Juízo é possível a concessão da tutela antecipada para consignação dos valores incontroversos, se presentes os requisitos previstos no art. 273 do CPC, quais sejam, verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável e de difícil reparação. O depósito parcial, desde que justificadamente autorizado pelo Juiz, não extingue a obrigação e pode ser complementado, se necessário, ao final do provimento jurisdicional, ou como determinar o julgador, com os devidos e legais acréscimos" (TJMG, Ap. 1.0024.05.827300-4/001, rel. Des. Fernando Caldeira Brant, 11ª CV, j.15.02.2006).
Cumpre destacar, ainda, que a não realização do depósito poderia prejudicar o adimplemento da obrigação assumida, porquanto teria os autores, ao final da demanda e em caso de improcedência de seu pleito exordial, de arcar com a totalidade do débito, de uma só vez, além de constituir os efeitos de mora, o que como confirmada a liminar deferida, houve a suspensão dos efeitos da mora.
Ressalta, que, como bem salientado por Humberto Theodoro Júnior:
"diante do permissivo do art. 292 do Cód. Proc. Civil, mostra-se perfeitamente admissível a cumulação do pedido consignatório com outros pedidos diferentes, num mesmo processo, desde que, desprezado o rito especial da ação de consignação em pagamento, e verificada a unidade de competência, observe-se o procedimento ordinário".
Pondera o mesmo processualista que, nesta hipótese, "o pedido de depósito incidente tem como característica seu aspecto acessório e secundário", pois é "pelo julgamento do pedido principal, cumulado ao de depósito, que se definirão a sorte e a eficácia da consignação, de maneira que, rejeitado aquele, não tem condições de subsistir o depósito por si só" (Curso de Direito Processual Civil, Editora Forense, 37ª edição, vol. III, p. 23).
No caso, a uma simples leitura da exordial percebe-se ter havido pedido cumulado próprio da ação de consignação em pagamento ("declarar quitadas as parcelas consignadas e ação revisional de contrato, o que, por si só, torna obrigatório os depósitos mensais das parcelas, tal como postulados pelos autores.
EMENTA: AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - DEPÓSITO DO VALOR TIDO COMO INCONTROVERSO - POSSIBILIDADE. Em ação revisional de cláusulas contratuais, é cabível o depósito judicial do valor apontado pelo devedor como devido, especialmente se houver pedido cumulado próprio da consignação em pagamento. AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 1.0024.08.192254-4/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE(S): ROBERTO SOARES RODRIGUES - AGRAVADO(A)(S): BANCO CIFRA S/A - RELATOR: EXMO. SR. DES. MAURÍLIO GABRIEL – TJMG.
DA AÇÃO DEVIDA
Certamente está preliminar argüida pela requerida é totalmente protelatório e improcedente, vez que está evidente a legitimidade ad causam, isto porque consiste a legitimidade ad causam, ou legitimidade material, na correspondência entre os partícipes da relação jurídica processual e da relação jurídica material. Em outras palavras, sempre se fará presente a legitimidade quando os titulares da relação jurídica discutida em juízo estiverem presentes no transcorrer do processo. Cumpre mencionar os artigos referente a ad causam, arrolados no Código de Processo Civil:
Art. 3º - Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.
Art. 4º - O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;
Convém ponderar, sobre os entendimentos doutrinários, conforme o douto João Batista Lopes, que expõe a posição de vários autores, sobre o interesse de agir:
"Para Chiovenda, ‘o interesse de agir decorre de uma situação de fato tal que o autor, sem a declaração judicial da vontade concreta da lei, sofreria um dano injusto, de modo que a declaração judicial se apresenta como meio necessário
No caso em tela está evidente o interesse da parte autora, em reivindicar que haja um equilíbrio contratual, haja em vistas as irregularidade relatadas na inicial, sendo evidente o interesse de agir da parte autora.
DA INICIAL
A inicial encontra amparada com todos os requisitos constitucionais e infraconstitucionais, não devendo prevalecer a preliminar argüida pela ré.
Está claro que a narração dos fatos esta de acordo como ensina Borges da Rosa, “deve ser metódica, e clara, completa, precisa, proba, concisa, congruente, comedida” (Processo Civil, vol. I, p. 641).
Vertente ao caso, a petição inicial deve indicar: I. o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II. Os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio, residência do autor e do réu; III. O fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV. o pedido, com suas especificações; V. o valor da causa; VI. As provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII. O requerimento para a citação do réu (CPC, art. 282). E "será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação" (art. 283).
Esses requisitos têm por fim: a) identificar as partes; b) possibilitar a localização pelo oficial de justiça, do autor e do réu; c) verificar a legitimação ad processum e ad causum; d) permitir a decisão sobre a lei a aplicar (a nacional ou a estrangeira); e) determinar o tipo de procedimento (ordinário, sumário), a interponibilidade de recurso; f) estimar os honorários de advogado – pelo valor da causa, etc.
Estes por suas vezes foram rigorosamente cumpridos pela parte autora, e não deve prevalecer o argumento da requerida. Neste sentido todos os preceitos do art. 282 (requisitos essenciais da peça inaugural do processo em juízo) e do art. 283 (instrução dela com os documentos "indispensáveis" à propositura são de uma relevância para a parte chamada em juízo, para o juiz invocado a atuar na formação de relação processual, a presidir o processo, a dar, finalmente a satisfação de interesse que o autor pedir ou exigir, a prestar a tutela jurisdicional que o Estado, através da Constituição promete, assegura a todos os cidadãos, aplicando a lei, restabelecendo ou declarando a existência ou a inexistência de relação jurídica, declarando a autenticidade ou a falsidade de documento – em processo de conhecimento, em processo cautelar – em procedimento comum ou especial, ordinário ou sumário, o que por sua vez a inicial encontra-se em plena harmonia.
DA FALTA DE DEFESA OBJETIVA
Ofertando, como ofertou a Ré defesa indireta, ou seja, admitindo os fatos que a Autora, caberia a sua ouvida no prazo legal para produção de prova documentais, e bem como apresenta-se todos documentos pertinentes, conforme art. 326, do Código de Processo Civil.
Sendo que o mesmo não protestou de forma adequada e tempestiva pela produção daquelas, precluso encontra seu direito.
Segundo a boa técnica processual, a defesa indireta deve ser argüida em primeiro plano antecedendo ao exame do mérito ou das questões de fundo, daí ser vulgarmente chamada de “preliminar ao mérito”. Aliás, justifica-se tal ordem, pois o aspecto processual inviabiliza a apreciação adequada do mérito da causa.
Nesse sentido aliados a nosso argumento, somos sabedores que o fato não alegado não constitui objeto da prova, porque é irrelevante para o julgamento; o fato alegado e não negado também não é objeto de prova posto que é ponto pacífico e o juiz o aceita como certo; o objeto da prova engloba os fatos alegados e negados e negados, sobre os quais se criou dúvida no espírito do juiz.
NO MÉRITO
Reitera-se todas as defesas expostas na preliminar acima, o que certamente não prevalecerá as supramencionadas preliminares argüidas.
Outrossim, para não confundir as matérias de preliminar e mérito, a defesa, desmembra a defesa no mérito, apesar da parte requerida querer confundir as matérias preliminares com o mérito.
DOS JUROS EXORBITANTES – POSSIBILIDADE JURÍDICA – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Destaca-se M.M. Juiz que a requerida, dentre outros bancos e financeiras, produz digressão acerca da limitação dos juros remuneratórios e, neste aspecto, assinala-se, tal como praticados na atualidade, superando em muito a taxa média de lucro da sociedade, contrariam a função social do contrato de mútuo bancário.
Ademais, a taxa de juros imposta em face da celebração de contrato de adesão mostra-se extorsiva, produzindo flagrante violação ao princípio da dignidade da pessoa humana bem como à legislação infraconstitucional e constitucional e, neste aspecto, discorre sobre a Lei de Reforma Bancária e a Súmula n. 596 do Supremo Tribunal Federal, destacando, por fim, a aplicação aos casos da espécie do Código de Defesa do Consumidor e dos princípios da justiça contratual e da equidade.
Neste patamar a doutrina desenvolveu argumentação diversificada acerca da limitação da taxa de juros, seja com base na Lei dos Crimes contra a Economia Popular, na Lei da Usura, no princípio da igualdade, ou na limitação constitucional do Conselho Monetário Nacional, sobrelevando, ainda, os princípios contratuais contemporâneos.
Desta forma, o Superior Tribunal de Justiça tem relativizado o verbete da Súmula n. 596 do Supremo Tribunal Federal, admitindo ... excepcionalmente a redução da taxa de juros com finco na justiça e equidade contratuais, devendo ser propugnando pela procedência da ação para declarar nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que prevêem juros remuneratórios acima de 1% ao mês e acima de 12% por ano, nos contratos firmados entre as partes, na forma da fundamentação supra, e ainda, requer para não causar prejuízo ao requerente seja feita ao final a determinação ao juízo para efetivar a apuração do saldo devedor com base nos parâmetros insculpidos neste no fim dos autos através dos depósitos, partindo-se do valor nominal do empréstimo, com a dedução, nas respectivas datas, dos valores pagos a título de amortização pelo Requerente.
Destarte à revisão de cláusulas contratuais abusivas, padece de reforma pelos seguintes fundamentos:
Com efeito, o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor preconiza a nulidade de pleno direito de cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, pois defendem a ordem pública de proteção do consumidor e podem ser revistas judicialmente ex officio.
Acerca do tema, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: Regime jurídico da nulidade. A nulidade da cláusula abusiva deve ser reconhecida judicialmente, por meio de ação direta (ou reconvenção), de exceção substancial alegada em defesa (contestação) ou, ainda, por ato 'ex officio' do juiz.
Neste aspecto, pertinente a abordagem quanto à incidência do Código de Defesa do Consumidor ao contrato em exame, resultando pacificada a convicção de que as relações decorrentes de serviços bancários e financeiras são consideradas relação de consumo para fins de subsunção às regras consumeristas, a teor do art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido o verbete da Súmula 297, do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, in verbis: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
Induvidosa, portanto, a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de financiamento objeto desta lide.
Tocante à matéria, assertoam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: A norma garante o direito de modificação das cláusulas contratuais ou de sua revisão, configurando hipótese de aplicação do princípio da conservação dos contratos de consumo. O direito de modificação das cláusulas existirá quando o contrato estabelecer prestações desproporcionais em detrimento do consumidor. Quando houver onerosidade excessiva por fatos supervenientes à data da celebração do contrato, o consumidor tem o direito de revisão do contrato, que pode ser feita por aditivo contratual, administrativamente ou pela via judicial. Manutenção do contrato. O CDC garante ao consumidor a manutenção do contrato, alterando-se as regras pretorianas e doutrinárias do direito civil tradicional, que prevêem a resolução do contrato quando houver onerosidade excessiva ou prestações desproporcionais. Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados. Revista dos Tribunais. 2002. p. 763 2 Op cit. p. 725
Regida a hipótese pelo Código de Defesa do Consumidor, exsurge relativizado o princípio pacta sunt servanda à caracterização de abuso excessivo a ocasionar o desequilíbrio contratual, quando presente a hipótese do contrato de financiamento caracterizado como contrato de adesão.
Conceituando tal instituto, discorrem os já mencionados processualistas: ... A definição legal vem no CDC 54, ou seja, é de adesão aquele contrato em que as cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. O CDC englobou os conceitos de contrato de adesão e por adesão, distinção doutrinária que não mais tem lugar diante do direito positivo brasileiro. A definição desse tipo de contrato é feita pela forma de contratação, mas não pelo conteúdo nem pelo objeto do contrato. O CDC é a primeira lei brasileira a regular o contrato de adesão, definindo-o, fornecendo seu regime jurídico e o método para sua interpretação.
Portanto, a partir do momento que elidida a faculdade de discussão e negociação pelas partes acerca dos juros e demais encargos constantes do contrato, impostas aludidas taxas unilateralmente, resta configurado o abuso e desvantagem excessiva, situação que reflete a espécie em exame.
Consiste a plausibilidade do direito alegado na presunção de exorbitância dos juros remuneratórios ajustados pelas partes, de vez que, embora não aplicável à espécie a Lei de Usura a limitar a taxa de juros, tal encontra amparo no Código de Defesa do Consumidor que disciplina as relações com instituições financeiras, a teor do art. 3º, §2º, do mencionado regramento, preconizando o equilíbrio processual.
A presente demanda cersa a discussão tão-somente quanto aos encargos a incidir sobre o valor principal, sobretudo, juros remuneratórios e a hipótese de capitalização mensal dos juros, e repetição indébito.
Todavia, possibilitada a redução de tais encargos calcada no Código de Defesa do Consumidor, legislação esta a qual se subsumem as instituições bancárias, conforme a dicção da Súmula 297 - “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Razão disso, da análise entende-se mais que justo a redução a taxa de juros remuneratórios ao importe de 1% (um por cento) ao mês.
Neste aspecto, ressai o verbete da Súmula 121, do Supremo Tribunal Federal: É vedada a capitalização mensal de juros, ainda que expressamente convencionada.
Assim pergunta-se se é justo que a parte hipossuficiente seja compelida a pagar valores superiores a 1% ao mês?
Destaca-se: “Que todo o dinheiro de consumidores depositados em bancos, (que de certa forma o consumidor também empresta ao Banco suas economias), não possui o método de correção monetária e juros aplicados em empréstimo perante bancos e financeiras!”
Qual o motivo da desvantagens ilícitas aos bancos e instituições financeiras em face dos consumidores???
Surge, então, o questionamento: “Considera-se livremente pactuada capitalização de juros em contrato de adesão?”
Induvidoso que a autonomia da vontade resulta prejudicada nesse caso, já que vantagens exorbitantes não podem prevalecer em prejuízo da parte vulnerável.
Alguns Tribunais já entende pacificamente, cita-se a à convicção pacífica do Tribunal de Justiça do Estado do Acre acerca do tema:
“.... Sobre o anatocismo em período inferior a um ano, vezes sem conta este Poder já se manifestou, considerando vedada a capitalização mensal e trimestral de juros, ainda que expressamente convencionada, salvo em casos excepcionais, expressamente previstos em lei (Cf. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 506.067 / RS, proferido pela 3ª Turma do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA e relatado pelo Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO ). (TJ/AC – AI n. 2009.001305-9 – Acórdão n. 6.332, j. em 16.06.2009).
De outra parte, sobreleva anotar que o princípio do pacta sunt servanda, apesar de consagrado em nosso ordenamento jurídico, não impede a revisão judicial do contrato quando voltado a extirpar cláusulas eivadas de nulidade.
A jurisprudência encontra-se pacificada em inúmeros Tribunais de Justiça, sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, no intuito de limitar os juros remuneratórios em 1% ao mês, senão vejamos:
Obj. da ação : CDC. Contrato Bancário. Revisão. Cláusulas Abusivas. Encargos Financeiros.Improcedência. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. LIMITAÇÃO VISANDO O EQUILÍBRIO CONTRATUAL. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A liberdade de contratar, embora cristalize o princípio da autonomia da vontade, deve ser vista com parcialidade nos casos de onerosidade excessiva, haja vista as regras insertas no Código de Defesa do Consumidor que vedam as cláusulas iníquas ou abusivas.
2. Configuradas as hipóteses de iniqüidade e abusividade em cláusulas relativas a contrato de financiamento tal ampara a redução da taxa de juros pactuada entre as partes, fundada aludida alteração no ordenamento jurídico consumerista, ao qual subsumidas as instituições financeiras, nos termos da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Recurso parcialmente provido.
De todo exposto, voto pelo provimento parcial ao recurso para reformar a sentença recorrida e declarar nulas as cláusulas contratuais que estabelecem juros remuneratórios em montante superior a 1% ao mês e 12% ao ano, e determinar à instituição financeira apelada que promova a apuração do saldo devedor, para tanto, devendo considerar a limitação dos juros remuneratórios no montante acima consignado e observar a dedução dos valores já pagos, mantida a sentença vergastada no que tange ao montante da condenação fixada a título de honorários advocatícios, desta feita rateadas, tendo em vista a sucumbência recíproca. Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Cível nº 2009.003642-8, ACORDAM, à unanimidade, as Desembargadoras que compõem a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, dar provimento parcial ao apelo, tudo nos termos do voto da Relatora. Custas pro rata, todavia, observado os …