Petição
EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE $[processo_estado]
$[processo_vara] Vara Criminal da Comarca de $[processo_estado].
Processo nº $[processo_numero_cnj]
Controle nº 2345/2011
Impetrantes: $[geral_informacao_generica]
Paciente: $[geral_informacao_generica]
Autoridade Coatora: MM. Juiz de Direito da Primeira Vara Criminal da Comarca de $[processo_comarca].
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], $[parte_autor_rg], $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, e nos art. 647 a 667, todos do Código de Processo Penal, impetrar o presente pedido de
ORDEM DE HABEAS CORPUS
COM PLEITO LIMINAR
em favor de $[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], $[parte_autor_rg],$[parte_autor_cpf] , residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], pelos motivos de fato e direito que passa a expor:
I – DOS FATOS
A paciente encontra-se presa em razão de flagrante pela suposta prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, desde 13 de outubro de 2011. Ou seja, há mais de 8 (oito) meses aguarda, presa, ao julgamento.
Inicialmente, cumpre ressaltar que, na comarca de $[processo_comarca], por ainda não estar instalado o serviço de assistência jurídica pelo modelo público, a Defensoria remunera advogados dativos, em vista do convênio celebrado com a OAB.
No caso dos autos, contudo, a paciente foi atendida pela Defensoria da Capital, eis que encontra-se presa na Penitenciária Feminina de $[geral_informacao_generica], lugar diverso da comarca onde corre seu processo.
No entanto, o processo de origem sequer está devidamente cadastrado no sistema eletrônico para acesso no portal do Tribunal de Justiça, de modo que este Núcleo não pôde obter cópia da denúncia ou das decisões.
Contudo, verificou-se tratar-se de situação de extrema urgência, motivo pelo qual o presente Habeas Corpus vai instruído com os dados de atendimento da paciente e com o extrato oficial do processo no sítio do Tribunal de Justiça, de onde consta o inteiro teor da decisão que decretou a prisão da paciente, bem como o andamento processual.
Ainda, instrui-se o presente Habeas Corpus com a certidão de nascimento da criança que, atualemente, encontra-se encarcerada juntamente com a mãe, eis que essa convivência é imprescindível.
Passa-se, então, à análise da situação da paciente.
Em 14 de outubro de 2011, o MM. Juízo converteu a prisão em flagrante delito em prisão preventiva com a seguinte decisão interlocutória:
“VISTOS ETC. Flagrante formalmente em ordem, ausentes vícios formais ou materiais. De relaxamento da prisão não se cuida. O contido no auto de prisão em flagrante destaca o fumus commissi delicti, pois presente a justa causa e adotada classificação legal aceitável. Iniciado o inquérito policial por auto de prisão em flagrante, dada a circunstância flagrancial em que foi capturada a conduzida, não se afasta, pela quantificação de pena possível em caso de eventual condenação, do parâmetro adotado pela nova Lei 12.403/2011, que deu redação ao art. 313, I, do Código de Processo Penal. Trata-se de crime assemelhado ao hediondo, que, por si, traz a presunção do legislador a temebilidade do agente, uma vez que autoriza no nascedouro das investigações a prisão temporária, veda a liberdade provisória e substituição da detentiva em caso de eventual condenação, além de fixar distinção para a progressão penal. Não bastasse, o caso sob comento tem suas particularidades, uma vez que considerável quantidade de droga apreendida, em poder da conduzida, apontada pelo adolescente como a pessoa que, pouco antes, lhe havia vendido a droga em seu poder encontrado. Inegável, pelo contido nos autos, que o tráfico visava adolescentes, praticado de forma aberta, em via pública, em lugar conhecido como de costumeira venda de droga ilícita. Em continuidade, disse, o adolescente que já, de longa data compra da acusada a droga proibida. A reiteração na venda de droga, admitida já por pelo menos um usuário – adolescente – remarca o modus vivendi e o animus lucrandi na difusão do vicio na cidade. Não bastam lacônicas alegações em auto defesa para desconstituir os sérios indícios da prática do crime, que teve admissível classificação legal. Como dito, a forma reiterada e aberta em que é feita a traficância demonstram que os mecanismos de prevenção e repressão do Estado não são aptos a demover a conduzida – que não tem favoráveis antecedentes – do ímpeto criminoso. Marcada a perigosidade do agente, necessária, assim, a garantia da ordem pública, com a mantença da segregação celular do conduzido, preso em flagrante delito. A prisão preventiva mostra-se necessária, adequada e proporcional, podendo ser determinada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal (cf. arts. 282, § 6º, 311, 312 e 313, I e II, com redação dada pela Lei 12.403/11), pois insuficientes e inadequadas outras medidas cautelares (art. 319, com redação da Lei 12.403/11). Converto a prisão em flagrante em prisão preventiva, nos moldes do que disciplina o art. 310, II, do Código de Processo Penal, com redação que lhe deu a lei 12.403/11, mantendo-se separada a conduzida das presas definitivas, nos termos do art. 300, do Código de Processo Penal. Seja expedido o mandado de prisão e feitas as comunicações necessárias, informando-se, inclusive, a Defensoria Pública. Oficie-se para legitimação. Int. ”.
Em 7 de junho de 2012, a paciente deu à luz, presa, a menina $[geral_informacao_generica]. Desde então, ambas encontram-se encarceradas no Centro Hospitalar do Sistema Penitenciário, dada a necessidade de permanência da criança com a mãe, especialmente por conta do aleitamento materno.
Ocorre que, é desnecessário mencionar, a manutenção de uma criança em fase de aleitamento no ambiente prisional afronta a razoabilidade e a dignidade da pessoa humana, especialmente por haver dispositivo legal que permite a colocação dessa mãe (e, consequentemente, da criança em liberdade) ou, mesmo, que determine outra medida cautelar mais adequada.
II – DO DIREITO
a) Não cabimento da prisão preventiva
É notória a inexistência de requisitos de cautelaridade processual ou mesmo ordem pública ou econômica, que permitam a aplicação da prisão preventiva no caso em análise,
Outrossim, é essencial relembrarmos que ordem pública não pode ser invocada abstratamente a fim de cercear a liberdade da paciente. Toda prisão, fundada sobre as hipóteses do artigo 312 do CPP, tem a imperiosa necessidade de se fundar sobre dados concretos acerca da conduta do réu em relação ao processo, sob pena da clara inconstitucionalidade da decisão, afrontando o artigo 93, IX da CF, pois deixaria de estar fundamentada a decisão.
Apenas afirmar que o crime em tela é ABSTRATAMENTE GERADOR DE RISCO A ORDEM PÚBLICA é avançar sobre trilha não aberta ao Judiciário, é entender que a lei diz o que a olhos vistos não diz.
Por óbvio, a situação em tela (tráfico de drogas) é grave, e por isso, encontra-se em lei esparsa criminal, punindo a respectiva conduta. Somente se existir algo além (excessivo e CONCRETAMENTE PERIGOSO) na conduta do agente que conduza a entendimento de RISCO À ORDEM PÚBLCIA, poderia o juízo apresentar tal argumentação.
Sendo este o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE DO CRIME, EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO: INIDONEIDADE. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691 DESTA CORTE. 1. O fundamento da garantia da ordem pública é inidôneo quando alicerçado na credibilidade da justiça e na gravidade do crime. De igual modo, circunstâncias judiciais como a gravidade do crime, o motivo, a frieza, a premeditação, o emprego de violência e o desprezo pelas normas que regem a vida em sociedade não conferem base concreta à prisão preventiva para garantia da ordem pública. Circunstâncias dessa ordem hão de refletir-se – e apenas isso – na fixação da pena. Precedentes. 2. A simples alusão de que o paciente está sendo processado por outros crimes ou respondendo a inquéritos não é, por si só, suficiente à manutenção de sua custódia cautelar. Precedentes. 3. Constrangimento ilegal a justificar exceção à Súmula n. 691 desta Corte. Ordem concedida. (HC 99379/RS, Segunda Turma do STF, relator EROS GRAU, DJE 23/10/2009) (destaques nossos)
Nesse passo, observa-se que, não bastasse ser absolutamente inidônea a fundamentação da prisão, visto que baseada na gravidade em abstrato do delito, sua manutenção é flagrantemente desproporcional.
Ressalta-se que a acusada é primária e tem residência fixa, fato que mitiga a compreensão de “risco à ordem pública” formado pelo Juízo. Além disso, caso condenada, a paciente certamente fará jus à redução de pena estampada no artigo 33, parágrafo 4º, da lei 11.343/2006 e, nesse passo, terá direito à substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
Cumpre, ademais, salientar, que, em decisão recente proferida no HC 102678, por unanimidade, o E. Supremo Tribunal Federal substituiu a pena privativa de liberdade de um ano e oito meses de reclusão, em delito de tráfico de drogas, por duas restritivas de direito (Notícia do STF publicado no dia 09.03.2010), mudando assim o entendimento da E. Corte, sob a argumentação de que tal dispositivo violaria o princípio constitucional consagrado da individualização da pena. O relator foi o Min. Eros Grau.
No mesmo sentido, destaca-se, ainda, o HC 97265, de relatoria do Min. Ayres Britto, em que o Pleno do E. STF decidiu que a vedação a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inconstitucional (Informativo nº 579 do STF). Confira-se o texto do mencionado Informativo:
“Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos - 1
O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questiona a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”). Sustenta a impetração que a proibição, no caso de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofende as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v. Informativo 560. O Min. Ayres Britto, relator, concedeu parcialmente a ordem e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do citado § 4º do art. 33, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no também aludido art. 44, ambos dispositivos da Lei 11.343/2006.
HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010. (HC-97256)”
Aliás, a Resolução nº 05/12 do Senado Federal encerrou qualquer discussão que ainda restava, afastando da Lei nº 11.343/06, a vedação que havia à figura do artigo 33, §4º. Confira-se:
“Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.”
Assim, é ilógico manter preso alguém que, ainda que condenado, não será, necessariamente, constrangido ao cumprimento de pena em meio fechado.
Medida cautelar que se afigure como mais gravosa que o pior provimento final provável consiste em odiosa antecipação de pena, figura que viola, a um só tempo, o devido processo legal, a proporcionalidade, a presunção de inocência, a razoabilidade, a duração razoável do processo, a dignidade da pessoa humana e o Estado Democrático de Direito.
E nem se cogite de suscitar a proibição à liberdade provisória trazida pela lei de drogas, visto que há muito tal vedação já foi declarada inconstitucional.
Aliás, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido da inconstitucionalidade da vedação absoluta à liberdade provisória constante no art. 44 da Lei 11.343/06, conforme informativo n° 533, de 4 de fevereiro de 2009, in verbis:
HC 96715-MC/SP (ainda não publicado)
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
EMENTA: “HABEAS CORPUS”. VEDAÇÃO LEGAL, ABSOLUTA, EM CARATER APRIORISTICO, DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. LEI DE DROGAS (ART.44). INCONSTITUCIONALIDADE OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCENCIA, DO “DUE PROCESS OF LAW”, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA “PROIBIÇÃO DO EXCESSO”; FATOR DA CONTESTAÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART.21). CARATER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO “STATUS LIBERTATIS” DAQUELE QUE SOFRE. EVASAO DO DISTRITO DA CULPA: FATOR QUE, POR SI SÓ, NÃO AUTORIZA A PRISÃO PREVENTIVA. IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITO DE CONTROLE DA LEGALIDADE DO DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR, DE EVENTUAL REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO ACRESCIDO POR TRIBUNAIS DE JURIDIÇÃO SUPERIOR. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
Sendo assim, demonstrada a absoluta desnecessidade de manuetnção da custódia, de rigor a concessão da ordem, para revogação da prisão preventiva.
b) Excesso de prazo na formação da culpa
Outro ponto importante e desconsiderado pelo Juízo é o excesso de prazo da prisão preventiva. Como dito anteriormente, a paciente aguarda há mais de 8 (oito) meses, na prisão, o julgamento.
Ora, se a prisão preventiva aplicada no caso não poderia ter a finalidade de garantia da ordem pública e econômica – como já demonstrado –, também não poderia ter, no presente momento, a de conveniência da instrução penal. Afinal, 8 (oito) meses já se passaram, dando-se plenas condições de andamento ao processo.
Sendo assim, não há justificativa para que a paciente continue presa, por prazo indeterminado, aguardando julgamento sem representar, efetivamente, risco ao pleno andamento do processo e à sociedade.
Note-se que há fundamentação legal em profusão para que se sustente que a prisão processual por prazo superior ao …