Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo]., já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_autor_nome_completo]A, por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
DEFESA
nos termos do artigo 847, parágrafo único, da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor
PRELIMINARMENTE
Da aplicação da Súmula 330 do TST
A empresa reclamada requer seja observado por este MM. Juízo a aplicação da Súmula nº 330 do C. TST, no que se refere aos pedidos dispostos na petição inicial, na medida em que houve a expressa quita¬ção das verbas trabalhistas por parte da reclamante quando da homologação do instrumento rescisório pelo Sindicato obreiro, sem ter havido qualquer ressalva a respeito de nenhum dos pedidos que ora se contesta.
Saliente-se que a reclamante compareceu pessoalmente, não opondo qualquer contrariedade ao Sindicato acerca das verbas que discute através desta Reclamatória, que homologou sua rescisão contratual.
Conforme redação da Súmula referida, a única hipótese em que as parcelas consignadas no termo de rescisão não são consideradas quitadas ocorre quando sindicato obreiro opõe ressalva expressa e específica quanto às parcelas impugnadas.
Frisa-se que inexiste ressalva oposta pelo sindicato obreiro no que tange aos pedidos inicias.
Diante disso, requer a contestante a aplicação da Súmula nº 330 do E. TST.
Da prescrição quinquenal
Argui a Reclamada, "ad cautelam", a prescrição quinquenal prevista no art. 7º, inciso XXIX, da atual Constituição Federal, que deverá ser declarada por ocasião da prolação da sentença.
MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que a autora trabalhou em favor desta ré durante o período compreendido entre o dia$[geral_informacao_generica], exercendo a função de auxiliar de serviços gerais, restando impugnadas quaisquer outras datas e/ou funções em contrário.
Por fim, informa a ré que a rescisão contratual da autora se deu por iniciativa da empregadora, com aviso prévio indenizado.
Do pleiteado vínculo empregatício, anotação da CTPS e verbas rescisórias
Postula a reclamante, através da presente reclamatória trabalhista, o reconhecimento de vínculo de emprego com a empresa ré relativamente ao período de $[geral_informacao_generica], com a consequente assinatura de sua CTPS, o que não pode prosperar.
Isto porque, ao contrário do que alega a autora, não houve qualquer tipo de prestação de serviços em momento anterior à assinatura de sua CTPS, restando toda a contratualidade perfeitamente consignada na Carteira Profissional da reclamante, o que impede a procedência de seu pedido.
Contudo, por amor ao debate, esta reclamada tece algumas considerações acerca do contrato de trabalho.
Sabe-se que este é sinalagmático, consensual, intuitu personae, de trato sucessivo e oneroso e, para sua configuração, é necessário o atendimento destes requisitos entre empregado e empregador conforme os ditames dos arts. 2º e 3º da CLT.
Diante disso, na inteligência dos referidos artigos, somente é empregador aquela empresa, individual ou coletiva, que "assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços". Necessária, portanto, a presença de todos estes elementos subordinação, pessoalidade, não eventualidade na prestação de serviços e pagamento mediante salário.
Contudo, no caso em tela, não houve sequer a prestação de serviços, quisá os demais requisitos ensejadores da relação empregatícia, uma vez que a reclamante não laborou para esta reclamada antes de ter sua CTPS devidamente assinada, em $[geral_informacao_generica]
Por amor ao argumento, contudo, necessário registrar que pertence à autora o ônus de provar suas alegações, conforme dispõe os arts. 818, I, da CLT c/c art. 373, I, do NCPC, o qual certamente não se desincumbirá a contento.
Ainda, por importante, necessário registrar que, ainda que a reclamante alcançasse mínima procedência deste pedido, o que se suscita apenas para argumentar, a condenação desta reclamada estaria limitada apenas à retificação da CTPS obreira em virtude da prescrição quinquenal já ter fulminado qualquer direito correlato, inclusive no que concerne às diferenças de FGTS e multa fundiária.
Diante, pois, da inexistência de relação empregatícia entre os litigantes durante o período de 05.08.2011 até 30.11.2011, não há que se falar em complementação de depósitos fundiários e multa de 40%, declaração de vínculo empregatício do período alegadamente trabalhado anteriormente à assinatura da CTPS obreira, retificação da Carteira Profissional da autora, multa por ausência de registro e expedição de ofícios a DRT, MPT e INSS, por absoluta falta de amparo fático e legal que assim justifique.
Pela improcedência dos pedidos “a”, “e” e “h” do rol de pedidos.
Da alegada jornada extraordinária
Postula a reclamante a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras decorrentes de suposta extensão de jornada, bem como por alegada ausência de gozo do intervalo para descanso e alimentação.
Sem razão.
Antes de mais nada, esta reclamada impugna, nesta oportunidade, a jornada extraordinária de trabalho narrada pela autora à preambular, eis que não reflete a realidade fática.
Isto porque, ao contrário do que alega a reclamante, nunca houve, durante toda o período em que a autora prestou serviços à reclamada, nenhum período em que houvesse a necessidade de realização de jornada extraordinária.
Vale salientar que a demandante atuava no setor de serviços gerais, o qual, como é sabido, não demanda maior jornada que a contratual.
Diante disso, torna-se inviável o deferimento do pleito obreiro, por absoluta ausência de amparo fático correspondente.
Inviável é, também, o pedido de horas extras decorrentes de falta de gozo de intervalo, haja vista que a reclamante sempre gozou da hora intervalar para repouso e alimentação na integralidade, nada lhe sendo devido a este título.
A improcedência deste pedido é cristalina.
Por extrema cautela, contudo, registra a reclamada que, em caso de algum improvável deferimento, o que se admite apenas para fundamentar, não se confundem as horas laboradas após as jornadas de trabalho fixadas na legislação celetista, com as decorrentes de intervalos legais. Tal conclusão é inequívoca, considerando que tais previsões legais encontram-se situadas em dispositivos distintos do texto consolidado (já que relacionado à efetiva prestação de serviços).
Desta forma, caso haja entendimento de que necessário o pagamento de intervalos, não se poderá conferir natureza salarial ao respectivo valor, razão porque eventual cominação imposta deverá acarretar apenas o pagamento indenizatório equivalente ao adicional de horas extras, não havendo, ainda, que se falar em repercussões em outras verbas.
Tal entendimento é corroborado por eméritos juristas, como o ilustre Sérgio Pinto Martins, o qual afirma que “A natureza do intervalo não concedido é de pagamento em compensação. Não representa hora extra”.
Valentim Carrion também analisa a questão, afirmando que a norma “prevê indenização para quem não usufrui intervalo; é indenização e não remuneração por existência de prestação de trabalho”.
Frente ao exposto, na remota hipótese de condenação ao pagamento de horas decorrentes dos intervalos legais, requer seja reconhecida a natureza indenizatória deste pagamento, não se lhe aplicando qualquer repercussão sobre as demais verbas salariais.
Outrossim, a teor do parágrafo 2º, do art. 71, Consolidado, bem como nos termos da Orientação Jurisprudencial 178 da SDI-1 do C. TST, cumpre aduzir que o intervalo para repouso e alimentação usufruído pela autora não deverá compor sua jornada de trabalho.
Ad argumentandum, caso esta reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras, quer decorrentes de extensão da jornada, quer de intervalos, o que não se espera, requer a compensação de todos os valores já pagos sob o mesmo título, bem como sejam descontados os dias em que o reclamante não trabalhou, tais como faltas, feriados, férias, licenças e benefícios previdenciários.
Ainda, por amor ao argumento, eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base da autora, sem o acréscimo de outros adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela empresa, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
Quanto ao pedido de reflexos das horas extras, refere-se que são indevidos, pois sendo indevido o principal, da mesma forma descabe o acessório.
Acerca dos reflexos, merece especial atenção o pleito obreiro de repercussões das horas extras em RSR e feriados, aviso prévio, férias e 13º salário.
Não pode prosperar tal pedido, uma vez que não é possível um deferimento no sentido pleiteado pela autora porque, em simples palavras, isto acarretaria duplicidade de reflexos das horas extras nas demais parcelas, posto que, além da incidência direta das horas extras nas rubricas, haveria uma repercussão indireta, disfarçada sob o título de “aumento da média remuneratória”, o que não se pode admitir.
Da mesma forma, não se pode admitir o pleito obreiro no que tange aos reflexos, porque a pretensão da reclamante de integrar RSR (acrescido dos reflexos provenientes de horas extras) em outras parcelas (férias, 13º salário), caracteriza o bis in idem, tornando-se sistemático o excesso de condenação.
Um deferimento neste sentido acarretaria o cômputo de reflexo sobre reflexos, a saber, incidência dos repousos e feriados, que notoriamente são reflexos, em outras parcelas, tais como férias, 13º salário, caracterizando o enriquecimento ilícito do autor, o que deve ser indeferido.
Na verdade, eventual condenação neste sentido, além de representar verdadeira condenação na forma de bis in idem, como já dito, procedimento este vedado por nosso ordenamento jurídico, também violaria a previsão inserta no parágrafo 2º, art. 7º, da Lei nº 605/49, que assim dispõe:
"consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente".
A condenação também violaria o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 394, da SBDI-I, do TST, que assim dispõe:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.”
Refira-se, por importante, serem indevidos quaisquer reflexos nas parcelas de cunho indenizatório.
Por derradeiro, considerando-se os fatos acima narrados, espera-se a improcedência das pretensões formuladas, eis não refletem a realidade fática operada durante a contratualidade, requerendo-se a observância do disposto nos arts. 373, I, do NCPC c/c art. 818 da CLT.
Improcede, pois, o pedido “b” do petitório.
Do alegado acúmulo de funções
Busca a autora a condenação da reclamada ao pagamento de um plus salarial decorrente de suposto acúmulo de funções.
Não merece prosperar o pedido, portanto.
Inicialmente, salienta-se que, conforme preliminar aduzida, o SINDICATO DO OBREIRO HOMOLOGOU A RESCISÃO CONTRATUAL. Assim, caso a reclamante tivesse alguma insurgência quanto a diferenças por acúmulo de função poderia ter as suscitado no momento da homologação sindical, o que não o fez.
Entretanto, caso a preliminar invocada não seja acolhida por Vossa Excelência, o que não se espera, mas se suscita diante do princípio da eventualidade processual, passa-se ao embate da questão.
Sem razão a reclamante.
Isto porque a autora exerceu, durante toda a contratualidade, somente a função de auxiliar de serviços gerais, jamais exercendo qualquer outra atividade que fugisse das atribuições inerentes àquela função, o que, por si só, afasta o pleito ora rebatido.
Salienta esta reclamada que jamais foi determinado à reclamante que esta realizasse atividades alheias à sua função, como cozinheira, secretária, porteira e auxiliar de enfermagem, restando impugnadas todas as afirmações em contrário, por inverídicas.
Neste momento, vale registrar que a reclamada conta, em seu quadro de funcionários, com empregados específicos para o exercício das funções supra referidas (mencionadas na peça portal), sendo ilógico validar a ideia da autora de que laborou nestas funções, as quais, inclusive, necessitam de qualificação técnica, o que a reclamante não possui, frisa-se.
Não houve, portanto, acúmulo de funções in casu, o que atrai a improcedência ao pedido em questão.
Importante ressaltar que cabe à obreira a prova dos fatos alegados, conforme preceitua os arts. 373, I, do NCPC c/c art. 818 da CLT, da qual não se desincumbirá a contento, por total falta de amparo fático.
Os acessórios, por seguirem o principal, restam, da mesma forma, improcedentes.
Não merece guarida, portanto, o pedido “d” da peça introdutória.
Das alegadas diferenças fundiárias
Afirma a autora, genericamente, ser credora de diferenças fundiárias.
Razão não lhe assiste.
Isto porque todos os depósitos de FGTS devidos durante a contratualidade foram recolhidos oportuna e corretamente, conforme fazem prova os documentos, em anexo, restando indevida qualquer diferença pró autora neste sentido.
Para bem argumentar, salienta-se que o pedido de diferenças formulado pela reclamante é por demais genérico, posto que não aponta de forma específica qualquer lesão em seus direitos.
Sinala-se que a reclamante possui diversas formas de comprovar a existência de diferenças em seu favor, o que não ocorreu na presente hipótese dos autos, já que vem em juízo alegar, de forma inespecífica, que os depósitos fundiários foram depositados de maneira incorreta. Como exemplos de formas de comprovação, pela demandante, citam-se os extratos enviados pela CEF periodicamente ao trabalhador, bem como o simples acesso à internet; entre outros.
De qualquer sorte, vale referir que o FGTS não deverá incidir sobre parcelas, porventura, deferidas nesta lide, uma vez que sendo o mesmo acessório de um principal indevido, torna-se igualmente descabido.
Os reflexos, por igualmente acessórios, seguem a mesma sorte do principal e restam indevidos, portanto.
Caso este não seja o entendimento de V. Exa, contudo, o que se admite diante do princípio da eventualidade processual, requer seja autorizada a compensação/dedução dos valores já depositados na conta vinculada da autora, a serem apurados em liquidação de sentença.
Pela improcedência do pedido “e” do rol de pedidos.
Do adicional de insalubridade
Do adicional de insalubridade e base de cálculo
Postula a autora pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo.
Sem razão a obreira, contudo.
Primeiro, cumpre a esta reclamada impugnar as alegações da obreira de que faria jus ao pagamento do referido adicional em grau máximo, eis que carente de enquadramento legal.
Depois, informa esta reclamada que a reclamante já recebeu, durante todo o período contratual, conforme fazem prova os contra cheques juntados com esta defesa, adicional de insalubridade em grau médio, eis que as atividades laborais por ela desenvolvidas geravam tal obrigação no grau já referido.
Também, esta demandada informa ao juízo que o pleito obreiro de majoração de grau médio para máximo do adicional de insalubridade é uma verdadeira afronta à realidade fática operada durante toda a contratualidade, não podendo ser validado, sob qualquer hipótese, por este MM. Juízo.
Isto porque, em simples palavras, como já dito, as atividades laborais da reclamante geravam à mesma o direito à percepção de adicional de insalubridade em grau médio e não máximo, conforme prevêem as NR’s que dispõe sobre a matéria aqui discutida, razão pela qual recebeu, a reclamante, durante todo o lapso temporal contratual, adicional de insalubridade à razão de 20% e nada a mais.
Logo, aponta-se ser indevido o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, tendo em vista que as atividades laborais desenvolvidas pela autora geravam obrigação contratual de pagamento de adicional de …