Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
DEFESA
nos termos do artigo 847, parágrafo único, da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
PRELIMINARMENTE
Da aplicabilidade imediata da Lei 13.467/17
Incialmente, insta consignar que a Lei 13.467/2017, a qual instituiu a Reforma Trabalhista, deve ter imediata aplicação, conforme dispõe a IN 41/2018 do Colendo TST.
Neste sentido, segue a melhor Doutrina, senão vejamos:
“(i) Quanto as regras de Direito Material do Trabalho, o início de sua aplicação deve ser considerado, de fato, em 11.11.2017, visto que não há qualquer ressalva legal ou regra de transição exposta na Lei 13.467/2017, aplicando-se normalmente o artigo 6º, caput, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINB)”. (FREITAS, Cláudio Victor de Castro. A reforma trabalhista e o direito intertemoral. In Desafios da Reforma Trabalhista. Revista dos Tribunais, 2017. P.43).
Em ratificação, importante a transcrição a base sobre esta aplicabilidade:
“Artigo 6º: A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.” (LINDB).
Desta forma, as normas instituídas pela Lei 13.467/2017 devem ter imediata aplicabilidade, em especial, a aplicação de sucumbência, honorários sobre as parcelas improcedentes (artigo 791-A), e, sobre os honorários periciais (Art. 790-B, CLT).
Nosso Regional já vem decidindo desta forma:
“EMENTA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.467/2017. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no artigo 791-A da CLT, somente se aplica às ações propostas após a data de 11 de novembro de 2017. Em relação às ações anteriormente ajuizadas, subsistem as diretrizes da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nº 219 e nº 329 do Tribunal Superior do Trabalho.” - Acórdão - Processo 0021608-90.2016.5.04.0023 (RO), Data: 19/09/2018, Órgão Julgador: 6ª Turma, Redator: FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL.
Diante do exposto, requer a aplicação imediata das normas instituídas pela Reforma Trabalhista.
MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que a autora trabalha em favor desta ré desde $[geral_informacao_generica], perdurando seu contrato de trabalho até o presente momento, sempre na função de auxiliar de serviços gerais, restando impugnadas quaisquer outras datas e/ou funções em contrário.
Do pleiteado vínculo empregatício, anotação da CTPS e verbas rescisórias
Postula a reclamante, através da presente reclamatória trabalhista, o reconhecimento de vínculo de emprego com a empresa ré relativamente ao período de$[geral_informacao_generica], com a consequente assinatura de sua CTPS, o que não pode prosperar.
Isto porque, ao contrário do que alega a autora, não houve qualquer tipo de prestação de serviços em momento anterior à assinatura de sua CTPS, restando toda a contratualidade perfeitamente consignada na Carteira Profissional da reclamante, o que impede a procedência de seu pedido.
Contudo, por amor ao debate, esta reclamada tece algumas considerações acerca do contrato de trabalho.
Sabe-se que este é sinalagmático, consensual, intuitu personae, de trato sucessivo e oneroso e, para sua configuração, é necessário o atendimento destes requisitos entre empregado e empregador conforme os ditames dos arts. 2º e 3º da CLT.
Diante disso, na inteligência dos referidos artigos, somente é empregador aquela empresa, individual ou coletiva, que "assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços". Necessária, portanto, a presença de todos estes elementos subordinação, pessoalidade, não eventualidade na prestação de serviços e pagamento mediante salário.
Contudo, no caso em tela, não houve sequer a prestação de serviços, quisá os demais requisitos ensejadores da relação empregatícia, uma vez que a reclamante não laborou para esta reclamada antes de ter sua CTPS devidamente assinada, em $[geral_informacao_generica].
Por amor ao argumento, contudo, necessário registrar que pertence à autora o ônus de provar suas alegações, conforme dispõe os arts. 818, I, da CLT c/c art. 373, I, do NCPC, o qual certamente não se desincumbirá a contento.
Diante, pois, da inexistência de relação empregatícia entre os litigantes durante o período de $[geral_informacao_generica] até $[geral_informacao_generica], não há que se falar em retificação da CTPS e nem complementação de verbas rescisórias por absoluta falta de amparo fático e legal que assim justifique.
Pela improcedência dos pedidos “D”, “D.1”, “D.1.1”, “D.1.2”, “D.1.3”, “D.1.4” e “D.1.5” do rol de pedidos.
Da pleiteada rescisão indireta e consectários legais
Postula a demandante, a declaração, por este MM. Juízo, de justa causa do empregador e consequente rescisão indireta, sob a alegação de que esta demandada estaria cometendo várias infrações contratuais.
Inventa, a autora, diversas situações para tentar justificar seu pedido, alegando acúmulo de funções totalmente incompatíveis com sua condição pessoal (e que será melhor abordado em tópico específico), acidentes de trabalho que jamais ocorreram, ausência de fornecimento de EPI’s cuja entrega regular é documentalmente comprovada, bem como reclama de depósitos de FGTS, o qual está totalmente em dia conforme extrato juntado com a defesa.
As mentiras expostas pela autora em sua peça portal beiram à má-fé e desta forma devem ser tratadas por este MM. Juízo ao aplicar as multas e penalidades correspondentes, o que se requer desde já.
Em continuação, informa-se que, por óbvio, carece de razão o pedido obreiro.
Isto porque, acerca dos depósitos de FGTS e EPI’s, conforme documentação juntada nestes autos, comprova-se que estão em dia e com fornecimento regular e completo, não havendo qualquer mínima irregularidade.
Quanto às questões envolvendo as funções, ainda que se explane de formais mais completa no tópico a isto relacionado, temos que tais pontos podem, no máximo, ensejar condenação em pecúnia (o que nem isso se acredita diante do absurdo fático na inicial narrado), mas jamais uma justa causa empresarial capaz de pôr fim à relação trabalhista, afastando cabalmente o princípio da continuidade do emprego.
Aliás, este MM. Juízo muito bem decidiu pelo indeferimento da tutela antecipada pleiteada pela autora no fito de ver seu contrato de trabalho rescindido por alegada justa causa do empregador (ID n. 856f9b9).
Temos, então, que não se tem neste feito nenhuma das hipóteses do artigo 483 da CLT, razão pela qual merece improcedência o pedido obreiro.
Em específico, salienta-se que a alegada ausência de depósitos de um ou dois meses de FGTS, por si só, não se reveste de gravidade tal que justifique a rescisão contratual indireta, mormente porque as parcelas suprimidas não atingem de imediato o empregado.
Ademais, pós CF/1988 o empregado não é mais optante do FGTS, cuja obrigação de fazer é legal e não contratual, fazendo com que exista possibilidade de exigência do cumprimento de tal obrigação pela via administrativa ou mesmo mediante pleito formulado em demanda trabalhista.
Aliás, é neste sentido que seguem as recentes decisões do Egrégio TRT4 acerca do tema, onde entendem que a ausência ou atraso nos depósitos fundiários não possui gravidade para encerrar um liame empregatício cujo princípio norteador é a própria continuidade. Requer a reclamada, portanto, a observância por este MM. Juízo deste novo entendimento da corte trabalhista da 4ª Região quando da prolação de sentença.
Segue decisão:
“EMENTA RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. ATRASO NOS DEPÓSITOS DO FGTS. A mora no recolhimento do FGTS do contrato de trabalho, por si só, não é suficiente para caracterizar ato faltoso do empregador nos termos do art. 483, "d", da CLT, porquanto não resulta na desestabilização financeira do empregado, como é o caso da mora no pagamento dos salários, assim não há falar em rescisão indireta do contrato de trabalho por justa causa da empresa.” - Acórdão - Processo 0021452-59.2017.5.04.0511, Data: 21/08/2019, Órgão Julgador: 5ª Turma, Redator: MANUEL CID JARDON.
Por oportuno, sinala-se que no caso em tela a demandante não comprovou nenhum prejuízo diante da ausência de algum depósito fundiário, o que afasta, ainda mais, o justo motivo do empregador para a pleiteada rescisão contratual.
Não há, portanto, como se falar em rescisão indireta do contrato de trabalho.
Ainda nesta seara, importante ressaltar o entendimento do mestre Mozart Victor Russomano acerca da configuração da justa causa do empregador, o qual entende ser necessário a presença concomitante de três requisitos, são eles:
- gravidade;
- atualidade; e
- imediação entre a falta e a pretensa rescisão.
O pressuposto da gravidade, nas palavras do citado mestre, fica caracterizado pelo fato de que “... a pena capital da rescisão do contrato de trabalho deve ficar reservada para as faltas graves, aquelas que implicam em violação séria e irreparável dos deveres funcionais do trabalhador. (...)” (in Comentários à CLT, 13ª Edição, p. 557).
No caso ora em exame, portanto, não se fazem presentes quaisquer dos requisitos necessários para ensejar a rescisão indireta.
Tanto é assim que a reclamante segue trabalhando normalmente...
Em verdade, considerando as razões pelas quais a reclamante pleiteia rescisão indireta, pode-se constatar que o que a mesma deseja é ver rescindido seu contrato de trabalho, por livre e espontânea vontade, sem abdicar, entretanto, de todas as verbas rescisórias inerentes a uma despedida imotivada, o que não pode prevalecer.
Resta demonstrado, portanto, que a empresa não deu causa à rescisão que a reclamante pleiteia.
Por todo o exposto, resta demonstrado que os fatos narrados na inicial não caracterizam a situação prevista nas alíneas do artigo 483, da CLT, devendo ser julgado improcedente o pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho.
Logo, não restando configuradas as hipóteses para a rescisão indireta, não há que se falar em pagamento de verbas rescisórias como aviso prévio em favor da reclamante, multa de 40% sobre os depósitos de FGTS e encaminhamento do seguro desemprego, eis que tais pleitos são consectários de uma despedida imotivada ou rescisão indireta do contrato de trabalho, as quais, frisa-se, NÃO se enquadram na hipótese do caso em tela.
Improcedem, portanto, os pedidos “A”, “B”, “E”, “E.1”, “E.2”, “E.3”, “E.4” e “E.5” do petitório.
Do alegado acúmulo de funções
Busca a autora a condenação da reclamada ao pagamento de um plus salarial decorrente de suposto desvio ou acúmulo de funções, no patamar de 40% ou percentual diferente arbitrado pelo Juízo.
Não merece prosperar o pedido, portanto.
Isto porque a autora exerceu, durante toda a contratualidade e até o presente momento, somente a função de auxiliar de serviços gerais, jamais exercendo qualquer outra atividade que fugisse das atribuições inerentes àquela função, o que, por si só, afasta o pleito ora rebatido.
Aliás, é isto que retrata fielmente sua ficha registro e demonstram os PPRA’s pertinentes ao período contratual.
Salienta esta reclamada que jamais foi determinado à reclamante que esta realizasse atividades alheias à sua função, como cuidar dos idosos, restando impugnadas todas as afirmações em contrário, por inverídicas.
Neste momento, vale registrar que a reclamada conta, em seu quadro de funcionários, com empregados específicos para o exercício das funções de cuidadoras de idosos, tanto para o turno do dia quanto para o turno da noite, sendo ilógico validar a ideia da autora de que laborou nesta função, a qual, inclusive, necessita de experiência prévia e qualificação técnica, o que a reclamante não possui, frisa-se.
Não houve, portanto, acúmulo de funções in casu, o que atrai a improcedência ao pedido em questão.
Importante ressaltar que cabe à obreira a prova dos fatos alegados, conforme preceitua os arts. 373, I, do NCPC c/c art. 818 da CLT, da qual não se desincumbirá a contento, por total falta de amparo fático.
Os acessórios, por seguirem o principal, restam, da mesma forma, improcedentes.
Não merecem guarida, portanto, os pedidos “G”, “G.1”, “G.1.1”, “G.1.2”, “G.1.3”, “G.1.4” e “G.1.5” da peça introdutória.
Do adicional de insalubridade e base de cálculo
Postula a autora pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo sob o argumento de que “trabalhava em contato com agentes biológicos”.
Sem razão a obreira, contudo.
Primeiro, cumpre a esta reclamada impugnar as alegações da obreira de que faria jus ao pagamento do referido adicional em grau máximo, eis que carente de enquadramento legal.
Depois, informa esta reclamada que a reclamante já recebeu e segue recebendo, por continuidade das mesmas atividades, conforme fazem prova os contracheques juntados com esta defesa, adicional de insalubridade em grau médio, eis que as atividades laborais por ela desenvolvidas geravam tal obrigação no grau já referido.
E é exatamente o contato com “agentes biológicos”, que a própria reclamante refere em sua peça portal, que lhe gera o direito ao recebimento de adicional de insalubridade em grau médio e não máximo.
Diante disso, temos que este pleito obreiro de majoração de grau médio para máximo do adicional de insalubridade é uma verdadeira afronta à realidade fática operada durante a contratualidade, não podendo ser validado, sob qualquer hipótese, por este MM. Juízo.
Isto porque, em simples palavras, como já dito, as atividades laborais da reclamante – contato com agentes biológicos, como ela mesma refere em sua peça portal - geram à mesma o direito à …