Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo]., e $[parte_autor_nome_completo]., já devidamente qualificadas nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhes move $[parte_autor_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados, vem à presença de V. Exa., apresentar sua
DEFESA
nos termos do artigo 847, parágrafo único, da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
PRELIMINARMENTE
Do polo passivo da demanda
Da empresa contestante
Informa-se, por importante, que a contestação e juntada de documentos será feita exclusiva e unicamente pela empresa$[geral_informacao_generica], uma vez que o reclamante foi contratado e trabalhou, tão somente, em favor desta Pessoa Jurídica.
Registre-se que a empresa $[geral_informacao_generica] não possui qualquer relação com o reclamante e isto se depreende da simples leitura da petição inicial, que sequer menciona a referida empresa em sua argumentação, bem como se refere, em toda a peça portal, à reclamada, de forma singular, o que significa que a inclusão da empresa SPM ocorreu por mero engano do autor.
Diante disso, se requer, nos termos do contido no art. 485, VI, do Novo Código de Processo Civil (NCPC), a extinção do feito em relação a reclamada SPM, diante a ausência de legitimidade para figurar no polo passivo desta demanda.
MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à verdade fática, que o autor iniciou seu labor junto a esta reclamada em $[geral_informacao_generica], na função de motorista de ônibus rodoviário, restando impugnadas quaisquer outras funções alegadamente exercidas.
Registra-se, por oportuno, que o contrato de trabalho do reclamante foi rescindido sem justa causa, com aviso prévio trabalhado, findando em $[geral_informacao_generica].
Por fim, informa-se que o último salário percebido pelo demandante versou em R$$[geral_informacao_generica].
Do pleiteado vínculo empregatício, anotação da CTPS e verbas rescisórias
Postula o reclamante, através da presente reclamatória trabalhista, o reconhecimento de vínculo de emprego com a empresa ré relativamente ao período de $[geral_informacao_generica] até $[geral_informacao_generica] e de $[geral_informacao_generica] até $[geral_informacao_generica] com a consequente assinatura de sua CTPS, o que não pode prosperar.
Isto porque, ao contrário do que alega o autor, durante o período anterior à assinatura de sua CTPS, bem como em algumas oportunidades posteriores à sua saída da empresa ré, apenas prestou serviços, em ocasiões eventuais, reitera-se, na condição de motorista autônomo, o que impede a procedência de seu pedido.
A condição de profissional autônomo prestador de serviços em dias e horários totalmente eventuais afasta, por absoluto, a condição de empregado, ora pleiteada pelo demandante.
Contudo, por amor ao debate, esta reclamada tece algumas considerações acerca do contrato de trabalho.
Sabe-se que este é sinalagmático, consensual, intuitu personae, de trato sucessivo e oneroso e, para sua configuração, é necessário o atendimento destes requisitos entre empregado e empregador conforme os ditames dos arts. 2º e 3º da CLT.
Diante disso, na inteligência dos referidos artigos, somente é empregador aquela empresa, individual ou coletiva, que "assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços". Necessária, portanto, a presença de todos estes elementos subordinação, pessoalidade, não eventualidade na prestação de serviços e pagamento mediante salário.
Contudo, no caso em tela, não houve cumprimento de todos os requisitos ensejadores da relação empregatícia, uma vez que o reclamante, antes de ter sua CTPS devidamente assinada e algumas poucas vezes após seu desligamento da reclamada, prestou serviços eventuais e na condição de profissional autônomo, motivo pelo qual não há como se admitir a tese obreira.
Por amor ao argumento, contudo, necessário registrar que pertence ao autor o ônus de provar suas alegações, conforme dispõe os arts. 818, I, da CLT c/c art. 373, I, do NCPC, o qual certamente não se desincumbirá a contento.
Diante, pois, da inexistência de relação empregatícia entre os litigantes durante os períodos de $[geral_informacao_generica] até $[geral_informacao_generica] e de $[geral_informacao_generica] até $[geral_informacao_generica], não há que se falar em pagamento de verbas rescisórias além daquelas já recebidas no TRCT ou declaração de vínculo empregatício destes períodos, por absoluta falta de amparo fático e legal que assim justifique.
Pela improcedência dos pedidos “b” e “l” do rol de pedidos.
Por fim, de acordo com o entendimento consubstanciado no Enunciado 8 da Comissão 04 da II Jornada Sobre a Reforma Trabalhista realizada junto à Escola Judicial do TRT da 4ª Região em abril do corrente ano, esta reclamada impugna o valor de R$ $[geral_informacao_generica] atribuído ao pedido supra contestado, uma vez que elaborado de forma unilateral, sem qualquer amparo fático que o justifique.
Ademais, trata-se de valor substancialmente elevado, sendo certo que, em caso de procedência total do pedido, o que se ventila apenas para bem argumentar, não alcançaria a liquidação, tais números, pelo que resta impugnado.
Do pedido de horas extras
Reclama o autor que realizava exaustiva jornada extraordinária, alegando que trabalhava, em média, das 5h45min até às 20h30min de segunda a domingo.
Menciona, também, que não usufruía dos intervalos inter e intra jornadas, além de alegar trabalhos em todos os domingos e em horário noturno.
Requer a condenação da empresa ré ao pagamento de horas extras, com reflexos.
Antes de mais nada, esta reclamada impugna, nesta oportunidade, a jornada extraordinária de trabalho narrada pelo autor à preambular, eis que não reflete a realidade fática, sendo, inclusive, inviável para qualquer ser humano.
Na realidade, o obreiro foi contratado para laborar de segunda à sábado, em jornada de 44h/semanais. Isto porque laborou de segunda à sexta feira, das 8h às 12h e 13h às 17h e sábados das 8h às 12h, sempre com o regular gozo do intervalo legal.
Destaca-se, por importante, que durante a pequena contratualidade do autor não foi realizada jornada extraordinária.
Caso, contudo, o ex trabalhador tenha estendido a jornada, minimamente, certo foi que a compensou em momento imediatamente posterior, de forma legal e regular, não havendo que se falar em ausência de contraprestação.
Diante disso, torna-se inviável o deferimento do pleito obreiro, uma vez que eventual labor extraordinário foi devidamente contraprestado, conforme faz prova o contrato firmado entre as partes.
Impugna, neste momento, a reclamada, a afirmação obreira de que laborava em todos os domingos do mês, bem como em horário noturno ou sem o gozo dos intervalos legais, uma vez que não refletem a verdade fática operada durante a contratualidade.
Quanto ao pedido de condenação desta reclamada ao pagamento das horas intervalares como extra, novamente aduz esta demandada ser inviável o pedido correlato.
Em simples palavras, não é possível deferir o pleito obreiro, haja vista que o autor sempre gozou dos intervalos legais.
Não procede, pois, o pedido do autor.
Ad argumentandum, caso esta reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras – jornada extraordinária arbitrada ou decorrentes de intervalos, o que não se espera, requer sejam descontados os dias em que a reclamante não trabalhou, tais como faltas e feriados.
Ainda, por amor ao argumento, eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base do autor, sem o acréscimo de outros adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela empresa, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
Ainda, no que tange ao pedido de reflexos das horas extras, refere-se que são indevidos, pois sendo indevido o principal, da mesma forma descabe o acessório.
Neste momento, merece especial atenção o pleito obreiro de repercussões das horas extras em RSR e feriados, aviso prévio, férias e 13º salário.
Este pedido não pode prosperar.
Isto porque não é possível um deferimento no sentido pleiteado pelo autor porque, em simples palavras, isto acarretaria duplicidade de reflexos das horas extras nas demais parcelas, posto que, além da incidência direta das horas extras nas rubricas, haveria uma repercussão indireta, disfarçada sob o título de “aumento da média remuneratória”, o que não se pode admitir.
Da mesma forma, não se pode admitir o pleito obreiro no que tange aos reflexos, porque a pretensão da reclamante de integrar RSR (acrescido dos reflexos provenientes de horas extras) em outras parcelas (férias, 13º salário), caracteriza o bis in idem, tornando-se sistemático o excesso de condenação.
Um deferimento neste sentido acarretaria o cômputo de reflexo sobre reflexos, a saber, incidência dos repousos e feriados, que notoriamente são reflexos, em outras parcelas, tais como férias, 13º salário, caracterizando o enriquecimento ilícito do reclamante, o que deve ser indeferido.
Na verdade, eventual condenação neste sentido, além de representar verdadeira condenação na forma de bis in idem, como já dito, procedimento este vedado por nosso ordenamento jurídico, também violaria a previsão inserta no parágrafo 2º, art. 7º, da Lei nº 605/49, que assim dispõe:
"consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente".
A condenação também violaria o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 394, da SBDI-I, do TST, que assim dispõe:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.”
Refira-se, por importante, serem indevidos quaisquer reflexos nas parcelas de cunho indenizatório.
Diante disso, considerando-se os fatos acima narrados, espera-se a improcedência das pretensões formuladas, requerendo-se a observância do disposto nos arts. 373, I, do NCPC c/c art. 818 da CLT.
Improcedem, pois, os pedidos “c’, “d”, “e”, “f” e “g” do petitório.
Por fim, de acordo com o entendimento consubstanciado no Enunciado 8 da Comissão 04 da II Jornada Sobre a Reforma Trabalhista realizada junto à Escola Judicial do TRT da 4ª Região em abril do corrente ano, esta reclamada impugna os valores dos pedidos dispostos nas letras supra referidas, com apontamento respectivo de seus valores (R$ 32.640,00, R$ 2.880,00, R$ 11.520,00, R$ 5.120,00 e R$ 4.000,00), uma vez que elaborados de forma unilateral, sem qualquer amparo fático que o justifique.
Ademais, trata-se de valores substancialmente elevados, sendo certo que, em caso de procedência total dos pedidos, o que se ventila apenas para bem argumentar, não se alcançaria, em uma liquidação de sentença, tais números, pelo que restam impugnados.
Do vale transporte
Alega o reclamante que jamais recebeu o vale transporte.
Sem razão.
Isto porque, conforme fazem prova os documentos a serem juntados com esta defesa, o reclamante sempre recebeu corretamente o vale transporte, conforme preveem a legislação vigente e normas coletivas da categoria profissional a que pertencia o autor.
Pela improcedência do pedido “j” do rol de pedidos iniciais.
Por fim, de acordo com o entendimento consubstanciado no Enunciado 8 da Comissão 04 da II Jornada Sobre a Reforma Trabalhista realizada junto à Escola Judicial do TRT da 4ª Região em abril do corrente ano, esta reclamada impugna o valor de R$ 2.889,60 atribuído ao pedido supra contestado, uma vez que elaborado de forma unilateral, sem qualquer amparo fático e legal que o justifique.
Do adicional de insalubridade
Da base de cálculo
O reclamante postula pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, com reflexos, por ter, supostamente, efetuado a limpeza do ônibus, bem como por ter, alegadamente, dirigido por mais de 8h seguidas um ônibus com motor dianteiro.
Não merece consideração o pedido obreiro, contudo.
Primeiramente, necessário destacar que o autor jamais dirigiu 8h seguidas, uma vez que o departamento de trânsito preconiza que, para viagens cujo destino seja superior a 500km, serão necessários ao menos dois motoristas, o que enseja a afirmação de que o reclamante ou qualquer outro motorista não cumprem e nem nunca cumpriram mais de cinco horas ininterruptas ao volante, uma vez que a reclamada conhece e cumpre a legislação vigente.
Depois, aduz a reclamada que o autor, durante o pequeno período em que laborou junto a esta reclamada e depois nas eventuais vezes em que prestou serviço de forma autônoma, exerceu apenas a função para qual fora designado, isto é, motorista de ônibus rodoviário, sendo óbvio que as atividades compreendidas por esta função não ensejam contato com agentes prejudiciais à saúde, o que fulmina o pedido de adicional de insalubridade por ausência de base fática e legal que o justifique.
Neste momento, vale referir que nenhum motorista da empresa ré, não fugindo à regra o autor, tem a obrigação de limpar ou recolher o lixo dos ônibus que dirigem, uma vez que a empresa conta com profissional específico para realizar a limpeza dos ônibus, não havendo razão lógica para os motoristas o fazerem.
Por extrema cautela, em caso de alguma procedência do pedido em questão, o que se suscita apenas para argumentar, destaca-se que o autor desta ação reclamou, tão somente, acerca do recebimento do adicional de insalubridade, não questionando, sequer mencionando em sua prefacial, em caso de deferimento de seu pedido, qualquer questão acerca da base de cálculo do referido.
Diante disso e, por extrema cautela, esta reclamada tece algumas considerações acerca da base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade.
Excelência, data maxima venia, não há como ser deferida outra base de cálculo para o adicional de insalubridade que não o salário mínimo, já que inexiste norma específica que atribua outra base de cálculo diferente desta.
Insta salientar que o inciso XXIII do art. 7º da CF assegura o direito ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei". A norma constitucional, ao se utilizar da preposição "de", define a natureza remuneratória do adicional de insalubridade, e não que deva este adicional ser calculado "sobre" a remuneração. De resto, aquela regra determina expressamente que o adicional é devido "na forma da lei".
A jurisprudência consolidada do TST, conforme súmula nº 228, era no sentido de, até regulamentação em contrário, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, salvo quando estabelecido por lei, por convenção coletiva ou por sentença normativa, salário profissional, hipótese em que sobre este será calculado o adicional, nos termos da súmula nº 17 do TST.
Todavia, o TST, através da Resolução n.º 148 de 26-06-2008, revogou a súmula nº 17 e a OJ 02 da SDI 1, e deu nova redação a Súmula nº 228, definindo que, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o “salário básico”, salvo critério mais vantajoso previsto em norma coletiva. Portanto, segundo este entendimento, a partir de 09-05-2008, é que o adicional de insalubridade passaria a ser calculado sobre o salário básico.
Contudo, restou suspensa a aplicação da Súmula 228 do TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, através de decisão liminar do Min. Gilmar Mendes, proferida em 15.07.2008, em Reclamação ajuizada pela CNI, Proc. nº 6.266-0.
Portanto, o adicional de insalubridade, tanto antes como após a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, continua a ser calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, até que nova base seja estabelecida mediante lei.
Isso porque no julgamento que deu origem à …