Petição
EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca]/$[processo_uf].
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social]. EPP, já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio de seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração e substabelecimento anexos), vem à presença de V. Exa., apresentar sua
DEFESA
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
PRELIMINARMENTE
Da carência de ação - ilegitimidade passiva do 2ª reclamado
Não deve prosseguir o feito em relação ao segundo reclamado, por total ilegitimidade passiva.
Com efeito, inexistiu qualquer vinculação, muito menos laboral, entre a autora e o 2º reclamado.
Por consequência, impossível atender-se a pretensão da reclamante contra aquela ré por não concorrer com quaisquer das condições para o exercício da função jurisdicional deste MM. Juízo, sendo inapreciável juridicamente, nos termos dos artigos 485, inciso IV e 337, inciso XI, do NCPC, aqui aplicados subsidiariamente, e ainda o artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Neste particular, salienta-se que a própria autora confirma em sua peça inicial que a relação se deu com a 1ª reclamada (“A reclamante foi contratada pela primeira reclamada...”).
Deste modo, o processo deve ser extinto, sem o julgamento do mérito, com relação ao segundo demandado.
MÉRITO
Do pleiteado vínculo empregatício, anotação da CTPS e verbas rescisórias
Postula a reclamante, através da presente reclamatória trabalhista, o reconhecimento de vínculo de emprego com a empresa ré relativamente ao período de $[geral_data_generica] até $[geral_data_generica], com a consequente assinatura de sua CTPS e pagamento de verbas rescisórias dali decorrentes, o que não pode prosperar.
Antes de mais nada, a contestante impugna o período alegadamente trabalhado pela reclamante, função e valores mensais supostamente exercidos e recebidos, eis que eivados de inverdades.
Depois, registra-se que a reclamante está tentando confundir o juízo, alegando que era empregada da ré desde março de 2015 até dezembro de 2016, “esquecendo” que neste meio tempo existiram duas situações bem diferentes e totalmente distantes do pleiteado vínculo empregatício, como restará devidamente comprovado.
Afirma-se que existem, entre o período alegado na inicial, de março de 2015 a dezembro de 2016, duas situações bem diferentes e totalmente distantes do pleiteado vínculo empregatício, tendo em vista que de março de 2015 a março de 2016, a autora prestou serviços à ré de forma totalmente autônoma, como chef de cozinha free lancer, em dias de determinados eventos, os quais eram realizados em dias e horários absolutamente variados, sendo alcançados à autora valores variáveis de acordo com o evento realizado, girando em torno de R$ 80,00 até R$ 120,00, estando a relação entre as partes muito distante daquela necessária à configuração do vínculo empregatício.
Já no período de abril de 2016 até 19 de dezembro do mesmo ano, da mesma forma afirma-se que não há vínculo empregatício entre as partes, uma vez que se vislumbra, naquele tempo, ingresso da autora como sócia da empresa ré, estando tal relação sob o pálio do direito societário e não trabalhista.
Neste momento, esclarece-se que o convite para a demandante integrar o quadro societário da empresa ré, feito em abril de 2016, ocorreu diante da excelente profissional que a autora mostrou ser nas variadas oportunidades em que prestou serviços à ré, o qual foi aceito pela convidada, devendo ser validado para todos os fins legais, eis que perfectibilizado sem qualquer vício de vontade.
Para que fique registrado, sinala-se que a demandante ingressou na sociedade da empresa reclamada, por mérito, como já dito, em abril de 2016, com 200 quotas, o que equivalia a 2%, sem aportar qualquer valor em espécie na sociedade, ao contrário da outra sócia, Sra. $[geral_informacao_generica], que aportou R$ $[geral_informacao_generica] na empresa, contando, à época, com 98%.
Meses depois, já em dezembro de 2016, a reclamante solicitou sua saída da sociedade, o que foi plenamente atendido pela reclamada.
Em nenhum momento, isto é, em nenhum dos dois períodos supra explicados, que compreendem todo o período disposto na inicial, vislumbra-se qualquer um dos requisitos ensejadores de relação empregatícia, o que acarreta improcedência total do pedido obreiro.
Diz-se isso porque se sabe que o contrato de trabalho é sinalagmático, consensual, intuitu personae, de trato sucessivo e oneroso e, para sua configuração, é necessário o atendimento destes requisitos entre empregado e empregador conforme os ditames dos arts. 2º e 3º da CLT.
Na inteligência dos referidos artigos, somente é empregador aquela empresa, individual ou coletiva, que "assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços". Necessária, portanto, para a configuração de relação empregatícia, a presença de todos estes elementos, quais sejam, subordinação, pessoalidade, não eventualidade na prestação de serviços e pagamento mediante salário.
Contudo, no caso em tela, não se valida nenhum dos requisitos supra, motivo pelo qual não há como se admitir a tese obreira.
Quanto ao período compreendido entre abril de 2016 e dezembro do mesmo ano, não há necessidade de maior discussão, haja vista restar absolutamente fulminado pelo direito societário, eis que ocorreu sem vícios de vontade – tanto que durou mais de oito meses -, não havendo espaço para discussões de cunho trabalhista, haja vista estarmos à frente de duas pessoas detentoras de suas vontades, plenamente capazes, chefs de cozinha autônomas que, atuando em suas áreas, firmaram uma sociedade e perceberam pro labore, o que acarreta uma relação civil que se distancia, e muito, de uma relação trabalhista, ainda mais sob a rubrica de vínculo empregatício.
Já no que tange à prestação de serviços no período entre março de 2015 a março de 2016, da mesma forma, temos que a relação não abre espaços para os requisitos ensejadores de vínculo empregatício.
A um, porque não se deu de forma contínua, ocorrendo em dias e horários totalmente variados.
Neste momento, vale ressaltar que a autora prestava serviços a outras casas realizadoras de eventos gastronômicos, como mostra as fotos, em anexo, o que impede que se valide a ideia de que ela prestava serviços de forma contínua a esta ré, por impossível a prestação de serviços em mais de um local ao mesmo tempo.
A dois, porque não havia pessoalidade no serviço, haja vista que havia vários outros chefs prestavam o mesmo serviço que a autora, sendo, inclusive, totalmente plausível que a reclamante, quando convidada para um evento, não pudesse comparecer, ser substituída por outro colega, sem qualquer prejuízo.
A três, não havia pagamento de salário, mas, sim, valores pagos ao final de cada evento que, porventura, a autora realizasse, em valores variados, conforme anteriormente explicado.
A quatro, não havia subordinação na relação da autora com esta ré, uma vez que quando esta era convidada para realizar um evento, como é comum na área da gastronomia e a reclamante é uma chef de cozinha, frisa-se, tinha toda a autonomia necessária à execução, com maestria, do serviço a ser realizado.
Diante, pois, de todo o exposto, não há como vingar a tese de existência de vínculo empregatício entre as partes litigantes, nem quando houve a prestação de serviços de forma autônoma, por ausentes os requisitos necessários ao vínculo empregatício, nem quando a autora ingressou na sociedade, por estar aquela relação sob os cuidados da legislação societária que não abre espaço para inserção de normas trabalhistas, por óbvio!
Por amor ao argumento, contudo, em caso de algum eventual deferimento, o que não se acredita, mas se admite apenas para bem argumentar, necessário registrar que a condenação não poderá ultrapassar o período máximo destacado na inicial, qual seja, de $[geral_data_generica], haja vista que depois disso houve inclusão da autora no quadro societário da empresa ré, relação esta que, como já dito exaustivamente nesta contestação, resta muito distante da legislação trabalhista, estando sob a guarda do direito societário e suas regras.
De qualquer sorte, necessário registrar que pertence à autora o ônus de provar suas alegações, conforme dispõe os arts. 818 da CLT c/c art. 373, I, do NCPC, o qual certamente não se desincumbirá a contento.
Diante, pois, da inexistência de qualquer relação, entre os litigantes, diferente daquelas já demonstradas (autônoma; free lancer junto à ré, posteriormente, sócia desta empresa), não há que se falar em declaração de vínculo empregatício, pagamento de verbas rescisórias e anotação de CTPS, por absoluta falta de amparo fático e legal que assim justifique.
Neste momento, para que a empresa ré não reste silente, registra-se que a autora, na condição de sócia da empresa, teria, por óbvio, acesso à empresa a qualquer tempo, possuindo, por necessário para tanto, um cartão chave, não se constatando nenhuma ilegalidade nisto, como quer demonstrar, maliciosamente, a autora.
Da mesma forma, registra-se que o cartão Sam’s Club, que a autora insiste em afirmar que realizava compras para a reclamada, em verdade, jamais foi utilizado, não cabendo tal documento a comprovar qualquer ilegalidade, como tenta fazer crer a autora.
Na mesma linha, necessário registrar que os extratos bancários da autora demonstram valores recebidos a título de pro labore e não salário, como espertamente fez constar em sua peça portal.
Por fim, mas não menos importante, em caso de reconhecimento de vínculo, o que não se espera, mas se ventila diante do princípio da eventualidade processual, esta reclamada argumenta que a rescisão contratual a ser validada é via pedido de demissão da autora e não dispensa imotivada.
Isto porque a própria demandante afirma, em duas oportunidades, em sua peça portal que solicitou sua saída da empresa ré, senão vejamos:
“solicitou sua retirada da ‘sociedade’, o que ocorreu em dezembro de 2016...”
“a relação contratual foi extinta pelas reclamadas logo após a autora ter sido excluída da sociedade empresarial, em 19.12.2016...”.
Ainda que isso não fosse suficiente, há e-mail da autora solicitando sua saída da sociedade, o que vincula, porventura, em caso de reconhecimento de vínculo, o que se admite apenas para argumentar, um pedido de demissão e não de despedida sem justa causa.
Diante disso, em caso de algum deferimento, o que não se acredita, não fará jus a autora ao recebimento de aviso prévio (ao contrário, terá de haver desconto desta rubrica, haja vista ser devido ao “empregador” quando do pedido de demissão) e multa fundiária sobre o FGTS, por serem benesses incompatíveis com esta forma de término contratual.
Pela improcedência dos pedidos “c” e “d” da petição inicial.
Das pretendidas responsabilidades solidária ou subsidiária e a declaração de grupo econômico entre as empresas-rés
Sob a justificativa de que as rés compõem grupo econômico, pretende a reclamante a responsabilização solidária ou, alternativamente, subsidiária entre as reclamadas.
Não merece prosperar, entretanto.
Cumpre a esta reclamada, antes de qualquer coisa, referir à preliminar arguida quanto à ilegitimidade de parte.
Todavia, caso Vossa Excelência assim não entenda, o que não se espera, mas se ventila diante do princípio da eventualidade processual, esta demandada contesta o mérito.
Primeiramente, dispõe esta ré que não compõe grupo econômico com a outra reclamada, não possuindo com aquela nenhuma identidade, seja de sede, sócios ou objeto social.
O que existe entre as rés é apenas, e tão somente, contrato de sublocação (a co-ré Nós, loca os andares 3 e 5 do prédio comercial do Shopping Total, sublocando à esta ré o 3º andar), figurando, então, esta reclamada como sublocatária da co-ré, tão somente, conforme faz prova o documento, em anexo.
De qualquer sorte, vale a pena destacar, quanto à responsabilidade solidária, que tal condenação não seria possível, vez que esta é de natureza excepcional, não sendo aplicável aqui, em face da ausência de dispositivo legal, contratual e normativo.
Na verdade, a figura jurídica da solidariedade apenas encontra amparo em nossa legislação trabalhista nos artigos 2º, § 2º, e 455 da CLT.
Dispõe o primeiro dispositivo celetista que serão solidárias em relação ao contrato de trabalho do empregado aquelas empresas que pertencerem a um mesmo grupo econômico, enquanto o artigo 455 prevê solidariedade na hipótese de contratos de subemprei¬tadas.
Por outro lado, o Código Civil brasileiro ao disci¬pli¬nar a matéria em seu artigo 265, estatui, expressamente, que “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”.
Desta forma, tendo em vista que o caso dos autos não se enquadra nas hipóteses de solidariedade fixadas na legislação pátria - inexiste grupo econômico entre as reclamadas bem como não se trata, aqui, de contrato de subempreitada, incabível se torna a pretensão de condenação solidária das integrantes do polo passivo desta ação, por impossível.
Da mesma forma ocorre com a pleiteada condenação alternativa de responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, uma vez que inexistentes os requisitos fáticos necessários para tanto.
Isto porque, conforme preceitua o dispositivo legal invocado pela autora – Súmula 331, inciso IV do TST, não se trata, a empresa Nós, de tomador de serviços da autora por intermédio desta ré, uma vez que a autora, ao que se sabe, não prestou qualquer tipo de serviço em favor daquela empresa.
Caso isso tenha ocorrido, contudo, certamente deu-se de forma direta entre a autora e a co-ré, sem qualquer mediação desta contestante.
Não havendo, pois, nenhuma relação entre as rés além daquela civil disposta em contrato de locação, bem como não se tratando a autora de empregada desta contestante, mas, sim, prestadora de serviços eventuais como chef de cozinha, não há que se falar em responsabilidade subsidiária por absoluta ausência dos requisitos dispostos na Súmula 331 do Colendo TST, por óbvio.
Improcedem, pois, os pedidos “a” e “b” da exordial.
Das multas dos arts. 467 e 477 da CLT
Postula a autora a condenação da reclamada aos pagamentos das multas dos arts. 467 e 477 da CLT.
Não merece prosperar.
Aduz esta demandada que, não havendo vínculo empregatício, bem como não sendo devida nenhuma verba rescisória à autora por este motivo, não há o que se falar na aplicação das multas ora pleiteadas, por óbvio.
De toda sorte, caso este MM. Juízo entenda por reconhecer o vínculo empregatício ora pretendido, o que não se espera, mas se ventila diante do princípio da eventualidade processual, ainda assim não pode esta ré ser condenada ao pagamento das multas em questão, uma vez que até a prestação jurisdicional positiva (declaração de vínculo empregatício, o que se admite apenas para argumentar), a Contestante não se encontrava em mora.
Ademais, sinala-se que estas multas só são devidas quando o empregador, voluntariamente, não efetua o pagamento das parcelas rescisórias no prazo legal, o que não é a hipótese dos autos, em que a própria relação de emprego está sendo discutida.
Também merece ser considerado o fato de que, caso Vossa Excelência entenda por configurar relação de emprego entre as partes, o que se suscita apenas para argumentar, e por consequência houver deferimento de alguma parcela rescisória, o que também se admite apenas para constar, ainda assim não resta viável a aplicação das multas em questão.
Isto porque há, no caso em tela, controvérsia não só quanto às parcelas devidas, mas sobre a própria natureza da relação havida entre os litigantes, com negativa de existência de vínculo empregatício por parte desta demandada.
Pela improcedência total do pedido “e” da inicial.
Das alegadas diferenças de FGTS e multa de 40%
Alega a autora ser credora de diferenças fundiárias, inclusive da multa de 40%.
Sem razão.
Isto porque, como já foi exaustivamente apresentado em tópico anterior, esta empresa ré jamais foi empregadora da reclamante, não sendo imputável a ela o dever de recolhimento de parcelas fundiárias junto à conta vinculada da autora, bem como da multa rescisória, não havendo quaisquer valores e/ou diferenças a este título a serem alcançados à reclamante.
Vale mencionar, contudo, por extrema cautela, em caso de deferimento do pleiteado vínculo empregatício, o que se suscita apenas para argumentar, que a rescisão contratual a ser validada é via pedido de demissão da autora e não dispensa imotivada, frente ao pedido de saída da sociedade perfectibilizado por e-mail pela autora, ora juntado com esta defesa, não havendo que se falar em multa fundiária e saque do valor abrangido pela rubrica do FGTS, por incompatíveis com esta modalidade de rescisão contratual.
Por amor ao argumento, contudo, esta ré dispõe que o FGTS não deverá incidir sobre parcelas, porventura, deferidas nesta lide, uma vez que sendo o mesmo acessório de um principal indevido, torna-se igualmente descabido.
Pugna a reclamada, portanto, pela total improcedência dos pedidos “f” e “n” do rol de pedidos iniciais.
Da alegada jornada extraordinária
Reclama a autora que realizava jornada “contratual”, compreendida entre às 8h às 15h, de segunda a sexta feira, realizando, contudo, uma vez por semana, jornada das 8h às 00h, bem como trabalhava todos os sábados, dois domingos ou feriados por mês, das 15h às 00h, não gozando, em nenhuma dessas vezes, do intervalo para repouso e alimentação, o que embasa seu pedido de horas extras e reflexos.
Antes de mais nada, esta reclamada IMPUGNA a jornada extraordinária de trabalho narrada pela autora à preambular, pois não possui qualquer amparo fático que a sustente.
Primeiramente, necessário referir o já exaustivamente exposto na presente contestação, acerca da inexistência de vínculo empregatício entre as partes, o que impede qualquer deferimento a título de horas extras e reflexos.
Depois, por extremo amor ao argumento e, diante do princípio da eventualidade processual, esta reclamada presta alguns esclarecimentos sobre a realidade fática operada durante os períodos de prestação de serviços pela autora, na condição de chef de cozinha autônoma e, posteriormente, como sócia desta ré, sobre os quais a reclamante insiste em manter sua aventura processual.
Pois bem, como já mencionado em tópicos anteriores, a autora é chef de cozinha e atuou junto à reclamada em alguns eventos realizados na sede desta ré, sendo posteriormente convidada a integrar o quadro societário da empresa pela bela atuação que demonstrara.
Registre-se que, em nenhuma destas oportunidades, isto é, de prestação de serviços autônomos ou como integrante do quadro societário desta ré, a autora precisou ficar na empresa pelo absurdo período disposto na inicial.
Isto porque, como já dito, a empresa ré realiza eventos variados, em horários totalmente alternados, sempre com chefs diferentes atuando, não sendo crível validar a tese de que somente a autora, dentre todos os muitos chefs que já atuaram em favor desta ré, ainda que na qualidade de sócia, precisasse ficar 14h na empresa...Isso é totalmente ilógico, Excelência, porque nenhum evento dura este montante de tempo, bem como nenhum chef emenda um evento em outro...além do mais, tal jornada é humanamente impossível de ser realizada...
Tem-se, então, que a autora, tanto na condição de chef de cozinha autônoma convidada para determinado evento, quanto na condição de sócia, esteve na empresa pelo tempo que durou o evento para qual foi convidada a conduzir ou para resolver questões relacionadas à sociedade, sendo certo que a jornada disposta na petição inicial jamais fora realizada.
Apenas para que se registre, em nenhuma das oportunidades de atuação da autora junto à ré, houve controle de horário, sendo óbvio que a autora, assim como todos os demais chefs atuantes junto à reclamada a convite para eventos, gozavam de intervalo para repouso e alimentação, certamente por mais de uma hora, já que detinham total ingerência sobre seus horários.
Por amor ao argumento, entretanto, em caso de algum deferimento de horas extras, o que não se acredita, mas se ventila diante do princípio da eventualidade processual, esta reclamada tece mais algumas considerações.
Há de se registrar que eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base, porventura, arbitrado à autora, sem o acréscimo de outros possíveis adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela empresa, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
No que tange aos intervalos, caso Vossa Excelência entenda por acatar as afirmações obreiras de supressão do intervalo e deferir o pedido obreiro, o que se admite apenas para argumentar, há que se registrar que não se confundem as horas laboradas após as …