Petição
EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca]/$[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificado nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), com escritório situado na $[advogado_endereco], onde recebem avisos e intimações (CPC, art. 39, I), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
DEFESA
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
PRELIMINARMENTE
Das Notificações
A reclamada requer que todas as notificações do presente processo sejam feitas em nome do Dr. $[advogado_nome_completo], inscrito na OAB sob nº $[advogado_oab] com domicílio profissional à $[advogado_endereco], onde recebe intimações, sob pena de nulidade.
MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que a autora trabalhou em favor desta ré, na função de cozinheira, durante o período compreendido entre o dia $[geral_data_generica] e $[geral_data_generica], restando impugnadas quaisquer outras datas em contrário.
Cumpre salientar que a autora percebeu, como última remuneração, o valor de $[geral_informacao_generica], restando, pois, impugnadas quaisquer afirmações em contrário.
Quanto à jornada de trabalho, ressalta-se que a autora laborava de segunda à sexta feira, em jornada semanal inferior à 44h, eis que iniciava seu turno de trabalho às 8h e encerrava às 16h, sempre gozando regular e integralmente a hora intervalar para repouso e alimentação, restando impugnada a jornada mencionada na peça portal.
Ainda, menciona-se que a autora pediu demissão em $[geral_data_generica], restando impugnadas quaisquer afirmações em contrário.
Por fim, antes da reclamada adentrar à contestação do mérito, propriamente dito, necessário registrar que a autora laborou, como dito em sua inicial, em dois períodos para a reclamada, terminando o primeiro por vontade da reclamada e o segundo, pela reclamante.
Neste sentido, importante fazer constar que todos os pedidos constantes na petição inicial relacionam-se, como se pode constatar facilmente pela leitura da peça portal, ao último contrato de trabalho ($[geral_data_generica] à $[geral_data_generica]), restando a condenação, caso haja alguma, o que não se espera, mas se ventila diante do princípio da eventualidade processual, limitada àquele período laboral.
Do suposto contrato de trabalho existente, anterior à anotação da CTPS, no alegado período entre $[geral_data_generica] à $[geral_data_generica]
Pois bem, alega a reclamante ter iniciado sua prestação de trabalho em $[geral_data_generica] e não em $[geral_data_generica] como consta em sua CTPS. Postula o reconhecimento de vinculo de emprego do período supostamente trabalhado e não abarcado pelo registro da carteira profissional.
Carece de razão o pedido obreiro, entretanto.
Primeiro, ressalta a reclamada que todo o período em que a autora prestou serviços em seu favor, sem exceção de nenhum dia, consta devida e corretamente anotado na CTPS obreira, não entendendo, a ré, o motivo que levou a autora a inventar data diversa, daquela anotada em sua carteira profissional, de início da contratualidade.
Depois, diante da invenção da autora quanto à data de início do contrato de trabalho, torna-se necessário tecer algumas considerações acerca do contrato de trabalho. Sabe-se que o este é sinalagmático, consensual, intuitu personae, de trato sucessivo e oneroso e, para sua configuração, é necessário o atendimento destes requisitos entre empregado e empregador conforme os ditames dos arts. 2º e 3º da CLT.
Na inteligência dos referidos artigos somente é empregador aquela empresa, individual ou coletiva, que "assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços". Necessária, portanto, a presença dos elementos subordinação, pessoalidade, não eventualidade na prestação de serviços e pagamento mediante salário.
Contudo, no caso em tela, como já dito, em data anterior à anotação de CTPS, com exceção daquele período em que se perfectibilizou o 1° contrato de trabalho entre as partes), não houve nem a prestação de serviços, pela autora, em favor desta contestante, sendo óbvio que os demais elementos caracterizadores de relação de emprego ou trabalho jamais existiram, motivo pelo qual não há como se admitir que existiu, entre as partes litigantes, qualquer outra relação que não aquela anotada em CTPS.
A propósito, importante registrar que pertence à autora o ônus de provar suas alegações, conforme dispõe os arts. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC, do qual certamente não se desincumbirá a contento.
Como conseqüência lógica ao acima narrado, inviáveis se tornam os pedidos de reconhecimento de vínculo e anotação junto à CTPS da autora da alegada relação de emprego existente entre as partes anterior àquela anotada em carteira profissional, haja vista a inexistência de amparo fático e legal que assim justifique.
Pela improcedência dos pedidos “a”, “c”, “c.1”, “c.2”, “c.3” e “c.4” da peça portal.
Das diferenças salariais
Afirma a autora que recebia, além do salário fixo, mais um valor de R$ $[geral_informacao_generica] por semana, razão pela qual postula diferenças salariais daí decorrentes, acrescidos de reflexos legais.
Sem razão.
Antes de mais nada, cabe à reclamada impugnar qualquer alegação feita pela autora em relação a recebimento de valor pago “por fora”, vez que inexistiu qualquer ajuste neste sentido entre as partes e nem tampouco qualquer pagamento por parte desta demandada.
Depois, como se verifica nos recibos de pagamento ora juntados com a defesa, todos os valores devidos à reclamante foram devidamente discriminados nos holerites e alcançados à mesma em momento oportuno.
Outrossim, ressalta-se que todos os holerites estão assinados pela demandante, o que leva a crer que a autora estava de acordo com os todos os valores ali discriminados, nada mais sendo devido a tal título.
Neste sentido, não há que se falar em salário diverso daquele constante na carteira profissional da demandante, eis que este documento está, apenas, retratando a mais cristalina realidade contratual e fática operada entre as partes, inexistindo, por esta razão, justificativa fática ou jurídica que enseje sua retificação.
Ainda, importante registrar que pertence à autora o ônus de provar que recebia quantia superior àquela descrita em seu holerite, conforme preceituam os arts. 818, CLT e 333, I, CPC.
Por fim, improcedem os reflexos postulados, haja vista serem meros acessórios de um principal descabido.
Pela improcedência dos pedidos “b”, “c”, “c.1”, “c.2”, “c.3” e “c.4” da petição inicial.
Da alegada jornada extraordinária
A autora pleiteia o pagamento de horas extras, alegando que não gozava integralmente da hora intervalar, bem como que as terças feiras laborava até às 19h, haja vista ter que descascar batatas.
Antes de mais nada, esta reclamada impugna a jornada descrita na prefacial, haja vista que não corresponde com a realidade fática operada durante o minúsculo período analisado.
Contudo, ainda que considerássemos válida a jornada de trabalho apresentada pela autora à prefacial, o que se suscita apenas para argumentar, tal não ensejaria o pagamento de horas extras, haja vista que nem mesmo atinge, ou quisá ultrapassa, as 44h/semanais legalmente previstas.
Atenção, Excelência! A reclamante requer a condenação da empresa ao pagamento de horas extras sem sequer realizar jornada extraordinária!
A jornada de trabalho disposta pela autora em sua petição inicial não incide em extraordinária! Basta um cálculo simples das horas apontadas pela própria trabalhadora!
Registre-se, por oportuno, que uma condenação em horas extras ensejaria julgamento ultra petita, o que é vedado em lei.
Caso ultrapassada a argumentação supra, o que não se espera, mas se ventila pelo princípio da eventualidade processual, esta reclamada reitera que não merece qualquer consideração as afirmações, bem como o pleito obreiro.
Novamente, por amor ao argumento, esta reclamada IMPUGNA, nesta oportunidade, a jornada extraordinária de trabalho narrada pela autora à preambular, eis que não reflete a realidade fática.
Como já dito, a obreira foi contratada para laborar em jornada inferior a 44h semanais, distribuídas em labor de segunda à sexta feira, das 8h às 16h, com o gozo de uma hora para descanso e alimentação.
Deixa, entretanto, a reclamada, de juntar registros de horário, haja vista não possuir tal obrigação, forte ao que dispõe o art. 74, parágrafo 2° da CLT.
Frisa-se, por importante, que a reclamada possuía, à época da contratualidade em questão, tão somente, a reclamante como empregada, como demonstra a RAIS, ora juntada com esta defesa.
Pois bem, por extrema cautela, caso haja condenação de horas extras, o que realmente não acredita esta ré, haja vista todo o exposto acima, tem-se que tais horas foram devidamente compensadas, não havendo qualquer valor passível de alcance à autora.
No que diz respeito ao pedido de condenação desta reclamada ao pagamento da hora intervalar como extra, novamente aduz esta demandada que inviável é o pleito obreiro.
Antes de mais nada, necessário registrar que a autora confirma, em sua peça inicial, que gozava de 15 minutos diários a título de intervalo para descanso e alimentação.
Ainda que inverídica, tal afirmação limita uma improvável futura condenação a, tão somente, 45 minutos (período faltante) e não 1 hora inteira, haja vista a confirmação, pela trabalhadora, de gozo parcial da hora intervalar.
Pois bem, em simples palavras, não é possível deferir o pleito obreiro, haja vista que a autora sempre gozou, integralmente, dos intervalos inter e intrajornada, não havendo qualquer valor a ser pago à autora sob este título.
Por extrema cautela e amor ao debate, na hipótese de entendimento diverso, o que se admite apenas como argumento, há que se registrar que não se confundem as horas laboradas após as jornadas de trabalho fixadas na legislação celetista, com as decorrentes de intervalos inter e intrajornada. Tal conclusão é inequívoca, considerando que tais previsões legais encontram-se situadas em dispositivos distintos do texto consolidado (já que relacionado à efetiva prestação de serviços).
Desta forma, caso haja entendimento de que necessário o pagamento de intervalos, não se poderá conferir natureza salarial ao respectivo valor, razão porque eventual cominação imposta deverá acarretar apenas o pagamento indenizatório equivalente ao adicional de horas extras, não havendo, ainda, que se falar em repercussões em outras verbas.
Tal entendimento é corroborado por eméritos juristas, como o ilustre Sérgio Pinto Martins, o qual afirma que “A natureza do intervalo não concedido é de pagamento em compensação. Não representa hora extra”.
Valentim Carrion também analisa a questão, afirmando que a norma “prevê indenização para quem não usufrui intervalo; é indenização e não remuneração por existência de prestação de trabalho”.
Da mesma forma, o C. TST tem firmado posicionamento neste sentido, consoante se observa das seguintes decisões:
“INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. EXCLUSÃO DOS REFLEXOS EM CONSECTÁRIOS LEGAIS. Da análise do art. 71, § 4º, da CLT, percebe-se ter o legislador instituído uma indenização reparatória do ilícito patronal de supressão ou redução do intervalo mínimo previsto na norma, constituída do pagamento integral do tempo correspondente enriquecido de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Afasta-se, assim, qualquer sinonímia com a hora extraordinária, visto que além de os referidos intervalos não serem computados na jornada de trabalho, também não estão vinculados à extropalação da jornada normal, excluindo-se qualquer possibilidade de reflexo sobre outras verbas trabalhistas. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR 51471/2002-900-09-00.0 – 4ª T. – Rel. Min. Barros Levenhagen – DJU 11.03.2005)
Frente ao exposto, na remota hipótese de condenação ao pagamento de horas decorrentes do intervalo inter e/ou intrajornada, requer seja limitada à condenação ao adicional das horas extras, limitando-a ao eventual período faltante para a integralização do intervalo, bem como, em qualquer situação, seja reconhecida a natureza indenizatória do seu pagamento, não se lhe aplicando qualquer repercussão sobre as demais verbas salariais.
Outrossim, a teor do parágrafo 2º, do art. 71, Consolidado, bem como nos termos da Orientação Jurisprudencial 178 da SDI-1 do C. TST, cumpre aduzir que o intervalo para repouso e alimentação usufruído pela autora não deverá compor sua jornada de trabalho.
Ad argumentandum, caso esta reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras, o que não se espera, requer a compensação de todos os valores já pagos sob o mesmo título, bem como sejam descontados os dias em que a reclamante não trabalhou, tais como faltas, feriados, férias, licenças ou até mesmo benefícios previdenciários.
Ainda, por amor ao argumento, eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base da autora, sem o acréscimo de outros adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela empresa, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
Quanto ao pedido de reflexos das horas extras, refere-se que são indevidos, pois sendo indevido o principal, da mesma forma descabe o acessório.
Acerca dos reflexos, merece especial atenção o pleito obreiro de repercussões das horas extras em RSR e feriados, aviso prévio, férias e 13º salário.
Este pedido é um verdadeiro absurdo, Excelência, chegando a beirar a má fé.
Isto porque, em simples palavras, isto acarretaria duplicidade de reflexos das horas extras nas demais parcelas, posto que, além da incidência direta das horas extras nas rubricas, haveria uma repercussão indireta, disfarçada sob o título de “aumento da média remuneratória”, o que não se pode admitir.
Da mesma forma, não se pode admitir o pleito obreiro no que tange aos reflexos, porque a pretensão do reclamante de integrar RSR (acrescido dos reflexos provenientes de horas extras) em outras parcelas (férias, 13º salário), caracteriza o bis in idem, tornando-se sistemático o excesso de condenação.
Um deferimento neste sentido acarretaria o cômputo de reflexo sobre reflexos, a saber, incidência dos repousos e feriados, que notoriamente são reflexos, em outras parcelas, tais como férias, 13º salário, caracterizando o enriquecimento ilícito do autor, o que deve ser indeferido.
Na verdade, eventual condenação neste sentido, além de representar verdadeira condenação na forma de bis in idem, como já dito, procedimento este vedado por nosso ordenamento jurídico, também violaria a previsão inserta no parágrafo 2º, art. 7º, da Lei nº 605/49, que assim dispõe:
"consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente".
A condenação também violaria o entendimento consubstanciado na recente Orientação Jurisprudencial nº 394, da SBDI-I, do TST, que assim dispõe:
OJ-SDI1-394 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DeJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.
Refira-se, por fim, serem indevidos quaisquer reflexos nas parcelas de cunho indenizatório, por força do disposto no artigo 457, parágrafo 2, da CLT.
Por derradeiro, considerando-se os fatos acima narrados, espera-se a improcedência das pretensões formuladas eis não passam de mera aventura jurídica da reclamante, requerendo-se a observância do disposto no inciso I do art. 333 do CPC c/c art. 818 da CLT.
Improcedem, pois, os pedidos “d”, “e”, “e.1”, “e.2”, “e.3” e “e.4” da peça portal.
Do adicional de insalubridade e base de cálculo
Discorre a autora, em sua petição inicial, acerca da existência, em seu contra cheque, de pagamento de adicional de insalubridade, em grau médio, o qual, supostamente, não lhe foi alcançado efetivamente.
Não apresenta insurgência quanto ao grau do referido adicional, nem quanto à base de cálculo.
Pois bem, não merece guarida o pedido da autora.
Isto porque todos os valores descritos nos holerites de pagamento foram oportuna, devida e integralmente alcançados à …