Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
DEFESA
nos termos do artigo 847, parágrafo único, da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
PRELIMINARMENTE
Da aplicabilidade imediata da Lei 13.467/17
Incialmente, insta consignar que a Lei 13.467/2017, a qual instituiu a Reforma Trabalhista, deve ter imediata aplicação, conforme dispõe a IN 41/2018 do Colendo TST.
Neste sentido, segue a melhor Doutrina, senão vejamos:
“(i) Quanto as regras de Direito Material do Trabalho, o início de sua aplicação deve ser considerado, de fato, em 11.11.2017, visto que não há qualquer ressalva legal ou regra de transição exposta na Lei 13.467/2017, aplicando-se normalmente o artigo 6º, caput, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINB)”. (FREITAS, Cláudio Victor de Castro. A reforma trabalhista e o direito intertemoral. In Desafios da Reforma Trabalhista. Revista dos Tribunais, 2017. P.43).
Em ratificação, importante a transcrição a base sobre esta aplicabilidade:
“Artigo 6º: A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.” (LINDB).
Desta forma, as normas instituídas pela Lei 13.467/2017 devem ter imediata aplicabilidade, em especial, a aplicação de sucumbência, honorários sobre as parcelas improcedentes (artigo 791-A), e, sobre os honorários periciais (Art. 790-B, CLT).
Nosso Regional já vem decidindo desta forma:
“EMENTA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.467/2017. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no artigo 791-A da CLT, somente se aplica às ações propostas após a data de 11 de novembro de 2017. Em relação às ações anteriormente ajuizadas, subsistem as diretrizes da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nº 219 e nº 329 do Tribunal Superior do Trabalho.” - Acórdão - Processo 0021608-90.2016.5.04.0023 (RO), Data: 19/09/2018, Órgão Julgador: 6ª Turma, Redator: FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL.
Diante do exposto, requer a aplicação imediata das normas instituídas pela Reforma Trabalhista.
Da prescrição quinquenal
A redação da Constituição Federal, em seu art. 7º, XXIX dispõe que é assegurada a ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos.
Não há, portanto, que se falar em viabilidade de análise de verbas trabalhistas de mais de 5 anos:
“REENQUADRAMENTO - PRESCRIÇÃO TOTAL - O enquadramento do empregado em plano de cargos e salários constitui ato único do empregador, sendo passível de prescrição total, conforme orientação traçada pela Súmula 275, II, do TST. Ajuizada a ação quando já ultrapassados mais de cinco anos das lesões aduzidas, impõe-se declarar fulminados pela prescrição os direitos reivindicados pela autora. Recurso improvido, no aspecto.” (Processo: RO - 0001590-76.2015.5.06.0007, Redator: Milton Gouveia da Silva Filho, Data de julgamento: 24/01/2018, Segunda Turma, Data da assinatura: 25/01/2018)
Requer, a reclamada, portanto, o reconhecimento da prescrição quinquenal, com fundamento no art. 7º, inc. XXIV, CFRB/88, com a extinção do processo com resolução do mérito sobre os pedidos prescritos.
MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que o autor trabalhou em favor desta ré durante o período compreendido entre o dia 01.07.13 e 21.03.2018, exercendo a função de analista de logística, restando impugnadas quaisquer outras datas e/ou funções em contrário.
Por fim, informa a ré que a rescisão contratual do autor se deu por justo motivo do ex empregado.
Do justo motivo – art. 482, “a”, da CLT
Das verbas devidas neste tipo de rescisão contratual
Da impossibilidade de reversão da justa causa devidamente aplicada
Afirma o autor ter sido dispensado com justa causa, desconhecendo o motivo que ensejou este tipo de ruptura contratual.
Sem razão.
Isto porque, em março de 2018, a empresa foi surpreendida com notícias de que o reclamante estaria cobrando valores ‘por fora’ de clientes e fornecedores, causando indiscutível prejuízo financeiro, comercial e moral à contestante.
Ao investigar a veracidade de tal situação através da análise do notebook utilizado pelo demandante no trabalho, descobriu-se que o autor negociou um valor ‘extra’; ‘por fora’ para fechar negócio com um prestador de serviços.
Explica-se:
Esta ré intermedia transporte de cargas.
Ao ser contratada por um cliente, a reclamada efetua orçamento com várias transportadoras a fim de obter melhor qualidade e preço no serviço a ser ofertado para seus clientes.
Quem faz esta pesquisa de preços e condições são os analistas de logísticas, como o reclamante.
In casu, o autor, ao invés de orçar com vários prestadores de serviços de transportes e optar pelo que melhor se adequasse às necessidades do cliente da $[geral_informacao_generica], optou por fechar com uma empresa específica (representada naquele momento pelo Sr. $[geral_informacao_generica]) mediante pagamento de propina.
O autor cobrou R$ 5.000,00 do Sr. $[geral_informacao_generica]para fechar o transporte de uma carga de um cliente desta ré com àquela empresa.
Esta absurda negociação é bastante clara e compreensível pela simples leitura das conversas entre eles (reclamante e representante da transportadora, Sr. $[geral_informacao_generica]) através do aplicativo Skype transcritas na ata notarial, em anexo.
Note-se que o reclamante chega a cobrar a efetivação do depósito do Sr. $[geral_informacao_generica], enviando seus dados bancários para a realização do pagamento da propina, sendo inegável o ato faltoso gravíssimo do autor.
Esta conduta do reclamante não foi apenas reprovável, Excelência, mas, diante de tamanha gravidade, inviabilizou a continuação da relação empregatícia, razão pela qual o contrato de trabalho foi rescindido por justo motivo do empregado.
Mesmo diante de provas cabais e irrefutáveis da justa causa, o reclamante, contudo, negou-se a assinar os documentos rescisórios, razão pela qual a empresa não teve outra alternativa que não a de consignar as verbas rescisórias em ação judicial (processo n. $[geral_informacao_generica]).
A referida ação de consignação, supra mencionada, tramitou junto a esta MM. 2ª Vara do Trabalho de Canoas e contou com frágil defesa do reclamante, com a total inobservância da máxima jurídica de que contra fatos não há argumentos.
Logo, ao contrário do que o demandante, maliciosamente, alega em sua reclamação, o mesmo incorreu, sim, em justo motivo para findar seu contrato de trabalho, recebendo, ainda que judicialmente, mas oportuna e tempestivamente, todas as verbas rescisórias as quais fazia jus, não havendo que se falar em reversão para despedida imotivada.
Por fim, quanto ao pedido de pagamento de aviso prévio e natalinas, na forma proporcional, multa fundiária de 40% e liberação dos depósitos de FGTS, bem como a entrega das guias do seguro desemprego, informa a ré que tais institutos não guardam relação com a forma de rescisão contratual do caso em tela – justa causa -, razão pela qual não faz jus o autor ao gozo de nenhuma dessas benesses.
Pela improcedência do pedido “a” da petição inicial.
Da alegada jornada extraordinária
Postula o reclamante a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras decorrentes de suposta extensão de jornada, bem como por alegada ausência de gozo integral do intervalo para descanso e alimentação.
Sem razão.
Inicialmente, esta reclamada IMPUGNA, nesta oportunidade, a jornada extraordinária de trabalho narrada pelo autor à preambular, eis que não reflete a realidade fática.
Isto porque o obreiro foi contratado para laborar em jornada 44h/semanais, sempre gozando integralmente do intervalo diário regular para repouso e alimentação.
Depois, necessário informar que a empresa reclamada possui menos de 10 empregados na base de Canoas, não havendo como se falar em obrigação de manter controle de horário, o que se denota da redação do art. 74, §2º da CLT (em anexo, RAIS que demonstram a quantidade de vínculos).
E isto fulmina, por completo, o pedido de contagem de supostas horas extras pelo critério minuto a minuto, o que deve ser observado por este MM. Juízo.
Independentemente disso, temos que o reclamante não permanecia no local de trabalho em jornada extraordinária e muito menos laborava em horário destinado ao descanso, pertencendo ao ex empregado o ônus de prova de suas alegações, nos termos do art.818 da CLT c/c art. 373, inciso I do NCPC.
Pelo argumento, se eventualmente laborou em jornada superior, foi devidamente compensado com folga ou redução da jornada, na forma do artigo 59, da CLT, nada lhe sendo devido a este título.
Quanto ao intervalo destinado ao repouso e alimentação, informa a reclamada que o demandante sempre o usufruiu na integralidade (mínimo de 1h12min, normalmente sendo gozado à razão de 1h30min conforme confirmado na própria peça portal), nada lhe sendo devido a este título.
Por extrema cautela, contudo, registra a reclamada que, em caso de algum improvável deferimento, o que se admite apenas para fundamentar, necessário frisar que o reclamante informa em suas razões iniciais que gozava de pelo menos 1h de intervalo, não havendo que se falar em gozo parcial, já que se trata de período superior ao disposto na própria legislação pertinente, o que deve ser observado pelo Juízo em caso de condenação a fim de não incorrer em julgamento ultra petita, o que é vedado pela legislação vigente.
Ainda por cautela, importante referir que não se confundem as horas laboradas após as jornadas de trabalho fixadas na legislação celetista, com as decorrentes de intervalos legais. Tal conclusão é inequívoca, considerando que tais previsões legais encontram-se situadas em dispositivos distintos do texto consolidado (já que relacionado à efetiva prestação de serviços).
Desta forma, caso haja entendimento de que necessário o pagamento de intervalos, não se poderá conferir natureza salarial ao respectivo valor, razão porque eventual cominação imposta deverá acarretar apenas o pagamento indenizatório equivalente ao adicional de horas extras, não havendo, ainda, que se falar em repercussões em outras verbas.
Tal entendimento é corroborado por eméritos juristas, como o ilustre Sérgio Pinto Martins, o qual afirma que “A natureza do intervalo não concedido é de pagamento em compensação. Não representa hora extra”.
Valentim Carrion também analisa a questão, afirmando que a norma “prevê indenização para quem não usufrui intervalo; é indenização e não remuneração por existência de prestação de trabalho”.
Frente ao exposto, na remota hipótese de condenação ao pagamento de horas decorrentes dos intervalos legais, requer seja reconhecida a natureza indenizatória deste pagamento, não se lhe aplicando qualquer repercussão sobre as demais verbas salariais.
Outrossim, a teor do parágrafo 2º, do art. 71, Consolidado, bem como nos termos da Orientação Jurisprudencial 178 da SDI-1 do C. TST, cumpre aduzir que o intervalo para repouso e alimentação usufruído pelo autor não deverá compor sua jornada de trabalho.
Ad argumentandum, caso esta reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras, quer decorrentes de extensão da jornada, quer de intervalos, o que não se espera, requer sejam descontados os dias em que o reclamante não trabalhou, tais como faltas, feriados, férias, licenças e benefícios previdenciários.
Ainda, por amor ao argumento, eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base do autor, sem o acréscimo de outros adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela empresa, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
Quanto ao pedido de reflexos das horas extras, refere-se que são indevidos, pois sendo indevido o principal, da mesma forma descabe o acessório.
Acerca dos reflexos, merece especial atenção o pleito obreiro de repercussões das horas extras em RSR e feriados, aviso prévio, férias e 13º salário.
Não pode prosperar tal pedido, uma vez que não é possível um deferimento no sentido pleiteado pela autora porque, em simples palavras, isto acarretaria duplicidade de reflexos das horas extras nas demais parcelas, posto que, além da incidência direta das horas extras nas rubricas, haveria uma repercussão indireta, disfarçada sob o título de “aumento da média remuneratória”, o que não se pode admitir.
Da mesma forma, não se pode admitir o pleito obreiro no que tange aos reflexos, porque a pretensão da reclamante de integrar RSR (acrescido dos reflexos provenientes de horas extras) em outras parcelas (férias, 13º salário), caracteriza o bis in idem, tornando-se sistemático o excesso de condenação.
Um deferimento neste sentido acarretaria o cômputo de reflexo sobre reflexos, a saber, incidência dos repousos e feriados, que notoriamente são reflexos, em outras parcelas, tais como férias, 13º salário, caracterizando o enriquecimento ilícito do autor, o que deve ser indeferido.
Na verdade, eventual condenação neste sentido, além de representar verdadeira condenação na forma de bis in idem, como já dito, procedimento este vedado por nosso ordenamento jurídico, também violaria a previsão inserta no parágrafo 2º, art. 7º, da Lei nº 605/49, que assim dispõe:
"consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente".
A condenação também violaria o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 394, da SBDI-I, do TST, que assim dispõe:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.”
Refira-se, por importante, serem indevidos quaisquer reflexos nas parcelas de cunho indenizatório.
Por justiça, considerando-se os fatos acima narrados, espera-se a improcedência das pretensões formuladas, eis não refletem a realidade fática operada durante a contratualidade, requerendo-se a observância do disposto nos arts. 373, I, do NCPC c/c art. 818 da CLT.
Improcedem, pois, os pedidos “b”, “c”, “d” e “e” do petitório.
Dos alegados danos morais
Busca o reclamante a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais sob a alegação de que sofrera prejuízo extra patrimonial diante da …