Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo] por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), com escritório situado na $[advogado_endereco] onde recebem avisos e intimações (CPC, art. 39, I), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
DEFESA
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
PRELIMINARMENTE
Da aplicação da Súmula 330 do TST
A empresa reclamada requer seja observado por este MM. Juízo a aplicação da Súmula nº 330 do C. TST, no que se refere aos pedidos iniciais, na medida em que houve a expressa quita¬ção das verbas trabalhistas por parte da reclamante quando da homologação do instrumento rescisório pelo Sindicato obreiro, sem ter havido qualquer ressalva acerca dos itens ora reclamados.
Saliente-se que a reclamante compareceu pessoalmente, não opondo qualquer contrariedade ao Sindicato, que homologou sua rescisão contratual.
Conforme redação da Súmula referida, a única hipótese em que as parcelas consignadas no termo de rescisão não são consideradas quitadas ocorre quando sindicato obreiro opõe ressalva expressa e específica quanto às parcelas impugnadas.
Frisa-se que inexiste ressalva oposta pelo sindicato obreiro.
Diante disso, requer a aplicação da Súmula nº 330 do E. TST.
MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que a autora trabalhou em favor desta ré durante o período compreendido entre o dia 1$[geral_informacao_generica], restando impugnadas quaisquer outras datas em contrário.
Cumpre salientar que a autora percebeu, como última remuneração, o valor de 1.102,83, restando, pois, impugnadas quaisquer afirmações em contrário.
Quanto à jornada de trabalho, ressalta-se que a autora laborava em regime de escala na seqüência 12x36, sempre gozando, integralmente, dos intervalos inter e intrajornada. Impugna-se, desta forma, a jornada mencionada na peça portal.
Por fim, informa a ré que a autora pediu demissão em $[geral_data_generica], sendo dispensada do cumprimento do aviso prévio, haja vista ter conseguido novo emprego.
Do adicional de insalubridade e base de cálculo
Postula a autora pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo.
Sem razão a obreira, contudo.
Primeiro, cumpre a esta reclamada impugnar as alegações da obreira de que faria jus ao pagamento do referido adicional em grau máximo, eis que carente de enquadramento legal.
Depois, informa esta reclamada que a reclamante já recebeu, durante todo o período contratual, conforme fazem prova os contra cheques juntados com esta defesa, adicional de insalubridade em grau médio, eis que as atividades laborais por ela desenvolvidas geravam tal obrigação no grau já referido.
Também, esta demandada informa ao juízo que o pleito obreiro de majoração de grau médio para máximo do adicional de insalubridade é uma verdadeira afronta à realidade fática operada durante toda a contratualidade, não podendo ser validado, sob qualquer hipótese, por este MM. Juízo.
Isto porque, em simples palavras, como já dito, as atividades laborais da reclamante geravam à mesma o direito à percepção de adicional de insalubridade em grau médio e não máximo, conforme prevêem as NR’s que dispõe sobre a matéria aqui discutida, razão pela qual recebeu, a reclamante, durante todo o lapso temporal contratual, adicional de insalubridade à razão de 20% e nada a mais.
Logo, aponta-se ser indevido o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, tendo em vista que as atividades laborais desenvolvidas pela autora geravam obrigação contratual de pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, o que já foi pago durante todo o contrato de trabalho, o que enseja o indeferimento do pleito obreiro.
Ademais, apenas para constar, informa esta demandada que dentre as atividades laborais desempenhadas pela demandante, jamais foi realizada qualquer atividade capaz de ensejar o aumento de grau do referido adicional, razão pela qual não houve majoração do grau de adicional de insalubridade pago à autora durante toda a contratualidade.
Sinala-se que caso tivesse ocorrido mudança na atividade laboral da autora que ensejasse o aumento, de médio para máximo, do grau de adicional de insalubridade, a empresa ré teria procedido a mudança e adequação à nova realidade fática, haja vista que a reclamada cumpre os estritos termos da legislação vigente.
Pois bem, acredita esta ré que após a exposição de razões acima o pedido de adicional de insalubridade em grau máximo será julgado improcedente.
Entretanto, por extrema cautela, ainda que impere a improcedência de aumento de grau do adicional de insalubridade, esta reclamada tece algumas considerações sobre a base de cálculo para pagamento do referido adicional, caso Vossa Excelência entenda por bem arbitrar tal condenação.
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Excelência, data maxima venia, não há como ser deferida outra base de cálculo para o adicional de insalubridade que não o salário mínimo, já que inexiste norma específica que atribua outra base de cálculo diferente desta.
Neste sentido, manifesta-se a melhor jurisprudência:
EMENTA: BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O salário básico do trabalhador não pode ser considerado como base de cálculo do adicional de insalubridade. Em face de firme entendimento das oito Turmas do TST, no sentido de que o salário mínimo ainda prevalece como base de cálculo do adicional de insalubridade, a Turma passa adotar esta mesma orientação. (...) Acórdão - Processo 0000467-40.2010.5.04.0018(RO), Redator: JOÃO GHISLENI FILHO, Data: 15/06/2011, Origem: 18ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. (Grifo nosso)
EMENTA: BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO. Até que seja definida a matéria através de lei, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve corresponder ao salário mínimo (entendimento desta 5ª Turma).(...) Acórdão - Processo 0000613-57.2010.5.04.0802(RO), Redator: CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS, Data: 14/04/2011, Origem: 2ª Vara do Trabalho de Uruguaiana. (Grifo nosso)
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. Tendo em vista a instalação de equipamento de proteção coletivo, a atividade de pintura utilizando tintas à base de hidrocarbonetos enquadra-se como insalubre em grau médio, o qual já era pago. Recurso desprovido. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Nos termos da Súmula Vinculante nº 4 do STF, não cabe ao Poder Judiciário criar novo critério, por decisão judicial, para servir de base de cálculo para o adicional de insalubridade, prevalecendo o salário mínimo até que seja editada lei estabelecendo base de cálculo distinta. Nega-se provimento.(...) Acórdão - Processo 0000777-55.2010.5.04.0403(RO), Redator: MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO, Data: 04/05/2011, Origem: 3ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul.
Insta salientar que o inciso XXIII do art. 7º da CF assegura o direito ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei". A norma constitucional, ao se utilizar da preposição "de", define a natureza remuneratória do adicional de insalubridade, e não que deva este adicional ser calculado "sobre" a remuneração. De resto, aquela regra determina expressamente que o adicional é devido "na forma da lei".
A jurisprudência consolidada do TST, conforme súmula nº 228, era no sentido de, até regulamentação em contrário, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, salvo quando estabelecido por lei, por convenção coletiva ou por sentença normativa, salário profissional, hipótese em que sobre este será calculado o adicional, nos termos da súmula nº 17 do TST.
Todavia, o TST, através da Resolução n.º 148 de 26-06-2008, revogou a súmula nº 17 e a OJ 02 da SDI 1, e deu nova redação a Súmula nº 228, definindo que, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o “salário básico”, salvo critério mais vantajoso previsto em norma coletiva. Portanto, segundo este entendimento, a partir de 09-05-2008, é que o adicional de insalubridade passaria a ser calculado sobre o salário básico.
Contudo, a aplicação da Súmula 228 do TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, através de decisão liminar do Min. Gilmar Mendes, proferida em 15.07.2008, em Reclamação ajuizada pela CNI, Proc. nº 6.266-0.
Portanto, o adicional de insalubridade, tanto antes como após a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, continua a ser calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, até que nova base seja estabelecida mediante lei.
Isso porque no julgamento que deu origem à Súmula Vinculante nº 4 do STF (“Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”), a Suprema Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou norma coletiva, como, aliás, está expresso nos fundamentos da decisão liminar proferida pelo Min. Gilmar Mendes na Reclamação n. 6.266-6, o que confirma que a declaração de inconstitucionalidade se deu sem pronúncia de nulidade, de modo que persiste a vigência da norma reputada inconstitucional até que o legislador defina critério diverso para a regulação da matéria, ante a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o legislador (conforme Súmula n° 4).
Neste sentido, acosta-se decisão da 7ª Turma do TST, acórdão da lavra do Ministro Ives Gandra Martins Filho (proc. nº 1150/2005-086-15-00, publicada no DJ em 23-05-2008):
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE). SÚMULA Nº 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula nº 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula nº 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista provido.”
De outra parte, revogada a Súmula 17 do TST, prevalece o entendimento de que não há mais que se falar em utilização do salário profissional e, consequentemente, da remuneração, do salário normativo ou do piso salarial da categoria, como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Sendo inviável o pedido principal, da mesma forma se torna os reflexos, eis que meros acessórios.
Pela improcedência do pedido “a” do rol de pedidos.
Da alegada jornada extraordinária e pedidos correlatos (invalidação do regime de escala 12x36, da não concessão dos intervalos para repouso e alimentação, do pagamento em dobro em virtude de labor em domingos e feriados e do adicional noturno)
A autora pleiteia o pagamento de horas extras, alegando que laborava em jornada irregular de 12x36, bem como por não usufruir do momento legal destinado ao descanso e à alimentação.
Não merecem qualquer consideração as afirmações, bem como os pleitos obreiro.
Primeiramente, insta impugnar, com veemência, a alegação obreira de que laborava em regime de 24x12, haja vista ser totalmente inverídica.
Depois, cumpre registrar que a demandante jamais prestou jornada extraordinária, Excelência, porque, como já dito, a demandante laborava em regime de escalas, na seqüência 12x36, regime este que, como já é sabido, inclusive por esta Especializada, afasta a necessidade de realização de horas extras, haja vista que a empresa dispõe, sempre, de um ou mais funcionários para desempenhar as tarefas diárias, frente à escala de pessoal, nos dois turnos.
Frisa-se, aqui, por oportuno, que as horas extras não ocorrem nem mesmo em caso de falta de algum empregado no turno em que estava escalado.
Isto porque, em simples palavras, a empresa dispõe, nestes casos de ausência de algum empregado, de uma lista de técnicos em enfermagem que prestam serviços como freelancers, os quais prestam serviços no turno necessário e recebem por tal, fazendo com que a equipe do turno fique completa e sem a necessidade de estender a jornada do trabalhador que, por óbvio, está cansado em virtude do cumprimento de seu turno de trabalho.
Diante, pois, da inexistência de jornada extraordinária por parte da reclamante ou de qualquer outro empregado da ré, inócuo se tornaria a implementação de banco de horas, razão pela qual tal instituto jamais integrou a contestante, o que torna absurdo o pedido obreiro de invalidação do mesmo.
De qualquer sorte, ainda que assim não fosse, sinala esta reclamada que a adoção do banco de horas está autorizada, expressamente, por norma coletiva da categoria profissional que a autora integra (vide CCT’s, em anexo).
Pois bem, quanto ao pedido da autora de invalidação do regime de escala na seqüência 12x36, informa esta ré que o mesmo, da mesma forma como ocorre com o banco de horas, está autorizado pela norma coletiva da categoria profissional na qual a demandante pertence, razão pela qual deverá ser plenamente validado de acordo com o que prevê o art. 7º, XXVI e XIII, da Constituição Federal, o qual desde já se prequestiona.
Restando válido, pois, o regime de escalas ao qual estava submetida a autora, não faz jus, a mesma, ao pagamento, como extra e com o respectivo adicional, das horas trabalhadas após a oitava diária, bem como ao pagamento, em dobro, dos domingos e feriados, porventura, laborados, haja vista que tais consectários ocorrem em virtude do cumprimento da escala, a teor do que dispõe a Súmula 444 do TST.
Quanto ao pedido obreiro de pagamento, como extra, do intervalo supostamente não gozado, informa está ré que não pode prevalecer o pleito.
Isto porque a autora sempre gozou do intervalo para descanso e alimentação, conforme se verifica nos cartões de ponto anexados com esta defesa e como será demonstrado na instrução deste feito.
Logo, improcede o pedido, ante a ausência de amparo fático-legal que assim justifique.
Sinala-se, apenas para constar, que a autora gozava de uma hora inteira de intervalo para descanso e alimentação, ainda que fosse autorizado, por norma coletiva, apenas 30 (trinta) minutos, em caso de haver refeitório na empresa, o que é o caso dos autos.
Apenas para constar, registre-se que a jornada de trabalho da autora, em regime de escala na sequência 12X36, bem como o gozo de intervalos, está fielmente registrada nos documentos de controle de horário, em anexo, sendo que os mesmos foram registrados, anotados e assinados pela própria reclamante, sendo incontroverso a validade dos mesmos, eis que ausente impugnação da autora na petição inicial.
De qualquer sorte, para bem argumentar, considerando-se a peculiaridade do regime de trabalho da reclamante, a saber, 12h x 36h, os períodos para concessão dos intervalos para repouso e alimentação, porventura, não gozados, não necessitariam ser pagos como horas extras, mas sim como hora de trabalho, já que inserido na jornada compensatória.
A respeito, seguem as decisões abaixo:
JORNADA 12x36. INTERVALO INTRAJORNADA LABORADO. PAGAMENTO DE HORA EXTRA INDEVIDO. Se o regime de compensação de horário é o de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, descabe o pagamento do intervalo intrajornada suprimido como hora extra, porque inserido ele na jornada compensatória, razão pela qual, independentemente de o trabalhador laborar ou não em tal período, a empresa efetua o pagamento desta hora como sendo de trabalho. ACÓRDÃO – 2ªT – Nº 00624/2001 – TRT/SC/RO –V 7170/2000, recorrente JOEL ROQUE e recorrida ORGANIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE SEGURANÇA PRINCESA DA SERRA LTDA.. - 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região - Juiz João Cardoso (Relator) e o Exmo. Juiz Jorge Luiz Volpato (Revisor). Publicado no DJSC 25/01/2001
JORNADA 12 x 36. INTERVALO INTRAJORNADA LABORADO. PAGAMENTO DE HORA EXTRA INDEVIDO. Se o regime de compensação de horário é o de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, descabe o pagamento do intervalo intrajornada suprimido como hora extra, porque inserido na jornada compensatória, razão pela qual, independentemente de o trabalhador laborar ou não em tal período, a empresa efetua o pagamento dessa hora como sendo de trabalho. ACÓRDÃO 2ªT – Nº 00234/2001 – TRT/SC/RO – V 7764/2000 - recorrente JUVENIL OLIVEIRA MADRUGA e recorrido CONDOMÍNIO RESIDENCIAL ANASTÁCIO KOTZIAS - 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região - Exmo. Juiz Jorge Luiz Volpato (Relator) Publicado DJSC em 18/01/2001
Por cautela, entretanto, necessário destacar que, na hipótese de entendimento diverso, o que se admite apenas como argumento, há que se registrar que não se confundem as horas laboradas após as jornadas de trabalho fixadas na legislação celetista, com as decorrentes de intervalos inter e intrajornada. Tal conclusão é inequívoca, considerando que tais previsões legais encontram-se situadas em dispositivos distintos do texto consolidado (já que relacionado à efetiva prestação de serviços).
Desta forma, caso haja entendimento de que necessário o pagamento de intervalos, não se poderá conferir natureza salarial ao respectivo valor, razão porque eventual cominação imposta deverá acarretar apenas o pagamento indenizatório equivalente ao adicional de horas extras, não havendo, ainda, que se falar em repercussões em outras verbas.
Tal entendimento é corroborado por eméritos juristas, como o ilustre Sérgio Pinto Martins, o qual afirma que “A natureza do intervalo não concedido é de pagamento em compensação. Não representa hora extra”.
Valentim Carrion também analisa a questão, afirmando que a norma “prevê indenização para quem não usufrui intervalo; é indenização e não remuneração por existência de prestação de trabalho”.
Da mesma forma, o C. TST tem firmado posicionamento neste sentido, consoante se observa das seguintes decisões:
“INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. EXCLUSÃO DOS REFLEXOS EM CONSECTÁRIOS LEGAIS. Da análise do art. 71, § 4º, da CLT, percebe-se ter o legislador instituído uma indenização reparatória do ilícito patronal de supressão ou redução do intervalo mínimo previsto na norma, constituída do pagamento integral do tempo correspondente enriquecido de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Afasta-se, assim, qualquer sinonímia com a hora extraordinária, visto que além de os referidos intervalos não serem computados na jornada de trabalho, também não estão vinculados à extropalação da jornada normal, excluindo-se qualquer possibilidade de reflexo sobre outras verbas trabalhistas. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR 51471/2002-900-09-00.0 – 4ª T. – Rel. Min. Barros Levenhagen – DJU 11.03.2005)
Frente ao exposto, na remota hipótese de condenação ao pagamento de horas decorrentes do intervalo para repouso e alimentação (frisa-se, aqui, que a reclamante admite em sua petição inicial que gozava, diariamente, de pelo menos 15min para descanso e refeição), requer seja limitada à condenação ao adicional das horas extras, limitando-a ao eventual período faltante para a integralização do intervalo (observando-se o disposto em norma coletiva), bem como, em qualquer situação, seja reconhecida a natureza indenizatória do seu pagamento, não se lhe aplicando qualquer repercussão sobre as demais verbas salariais.
Outrossim, a teor do parágrafo 2º, do art. 71, Consolidado, bem como nos termos da Orientação Jurisprudencial 178 da SDI-1 do C. TST, cumpre aduzir que o intervalo para repouso e alimentação usufruído pelo autor não deverá compor sua jornada de trabalho.
No que tange ao pleiteado adicional noturno, em simples palavras, aduz esta demandada que a reclamante sempre laborou no turno dia, isto é, das 8h às 20h, com 1h de intervalo para repouso e alimentação, não fazendo jus, portanto, ao pleiteado adicional noturno.
Ad argumentandum, caso esta reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras, decorrente da invalidação do regime de escala 12x36, o que não se espera, requer sejam descontados os dias em que a reclamante não trabalhou, tais como faltas, feriados, férias, licenças ou até mesmo benefícios previdenciários.
Ainda, por amor ao argumento, eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base da autora, sem o acréscimo de outros adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela empresa, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
Acerca do pleiteado critério minuto a minuto (assim chamado o cômputo, como horas extras, de pequenas variações nos registros de horário), aduz a reclamada que tal diverge da orientação pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na Súmula 366, que dispõe:
“Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, …