Petição
EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificado nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio de sua procuradora, advogada infra-assinada (instrumento de procuração anexo), com escritório situado na $[advogado_endereco], onde recebem avisos e intimações (CPC, art. 39, I), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
• PRELIMINARMENTE
Da prescrição qüinqüenal
Argüi a Reclamada, "ad cautelam", a prescrição qüinqüenal prevista no art. 7º, inciso XXIX, da atual Constituição Federal, que deverá ser declarada por ocasião da prolação da sentença.
Inépcia da inicial – dos pedido sem fundamentações
Deve ser declarada a inépcia dos pedidos de pagamento do adicional de periculosidade, vale transporte, vale alimentação e indenização pelos valores previdenciários, eis que sem qualquer menção fática que embase tais pedidos no corpo da fundamentação da inicial.
As pretensões do reclamante, ao postular pedidos sem fundamentação, também se constituem em pedidos incertos e indeterminados, requisitos de admissibilidade da petição inicial, conforme §1º do artigo 840 da CLT e artigos 282, inciso IV, e 286, “caput”, do CPC.
O mestre J.J. Calmon de Passos, em sua obra "Comentário ao Código de Processo Civil", volume III, expõe os efeitos da inexistência de causa de pedir a uma postulação, como vejamos:
"Também determina a inépcia a falta de causa de pedir. Realmente, faltando a causa de pedir, faltará a enunciação do fato jurídico sobre o qual assenta o autor a sua pretensão. Recordemos, aqui, o que já foi dito: causa de pedir, título ou causa pendenti outra coisa não é que o fato constitutivo do direito do autor e o fato constitutivo da obrigação do réu. Se ao juiz não se oferece um e outro, retirou-se-lhe o poder de exercício, no caso concreto, da sua jurisdição, porquanto sem fato conhecido não há direito a aplicar".
Ora, os pedidos do reclamante não possuem fundamentação fática plausível de embasá-los, o que é um requisito fundamental e indispensável à petição inicial. O procedimento adotado pela mesma ao apresentar postulações sem as correspondentes fundamentações ocasiona prejuízo à contestação desta reclamada, que não pode exercer, em sua plenitude, o consagrado direito constitucional da ampla defesa.
Ainda que se admita a informalidade na Justiça do Trabalho, o mínimo de fatos e justificativas embasadoras dos pedidos se tornam imprescindíveis para se consagrar o princípio do contraditório.
Logo, não sabendo a demandada quais razões fáticas embasam os pedidos da autora, em virtude da absoluta falta de fundamentação dos mesmos, resta mortalmente ferido o princípio da ampla defesa e do contraditório, motivo pelo qual deve ser indeferida a exordial.
Portanto, deve ser declarada a inépcia dos pedidos de pagamento de 1/10 a titulo de indenização da Lei 3.207/97, diferenças de comissões e requerimento de aplicação do art. 467 da CLT, posto que são flagrantemente ineptos, conforme disposto no § 1º do artigo 840 da CLT e no inciso I do parágrafo único do artigo 295 do CPC.
• MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que o autor trabalhou em favor desta ré durante o período compreendido entre o dia $[geral_data_generica] e $[geral_data_generica], restando impugnadas quaisquer outras datas em contrário.
Quanto à jornada de trabalho, ressalta-se que o autor laborava em jornada semanal de 44h, sempre gozando regular e integralmente do intervalo diário para repouso e alimentação. Impugna-se, desta forma, a jornada mencionada na peça portal.
Por fim, informa a ré que encerrou suas atividades no posto de gasolina em $[geral_data_generica].
Da pleiteada rescisão indireta e consectários legais
Postula o demandante, a declaração por este MM. Juízo de justa causa do empregador e conseqüente rescisão indireta, sob a alegação de que esta demandada descumpriu algumas obrigações contratuais. Postula, dessa forma, os consectários legais que tal rescisão ensejaria.
Antes de mais nada, necessário se faz alguns pontuais esclarecimentos.
Em outubro de 2014, a empresa ré sofreu um processo de reintegração de posse, onde o maquinário do posto foi todo retirado, inviabilizando a continuação da atividade comercial fim da reclamada.
A instalação de novos equipamentos não foi possível tendo em vista a não autorização pelo órgão competente para tanto (SMAM).
Pois bem, como os donos do posto réu possuíam a expectativa de retomar rapidamente a operação do posto, mantiveram ativos todos os funcionários, com escalonamento de trabalho para atendimento dos pontos não atingidos pela retirada de equipamentos (troca de óleo e loja de conveniências).
Como o processo de liberação da LI (licença de Instalação) dos equipamentos estendeu-se por período maior que o esperado, a empresa ré teve seus recursos exauridos pelo pagamento, sem a necessária contraposição, das despesas operacionais de aluguel, folha de pagamento, energia, etc., o que inviabilizou a manutenção do negócio latu sensu.
Neste momento (último dia de atividades na empresa foi $[geral_data_generica]), devido a excelente relação existente entre as partes, um dos donos do posto, Sr. $[geral_informacao_generica], juntamente com os funcionários do réu, fizeram uma reunião em que foi exposta a real e atual situação do Posto, onde não seria possível a manutenção dos empregados e, em contrapartida, que a empresa não teria recursos para realizar as rescisões.
Os funcionários, sabendo da conduta íntegra do Sr. $[geral_informacao_generica] e vendo todos os esforços do mesmo em mantê-los ativos na empresa, informaram que aguardariam a reativação ou venda do posto para receberem os valores rescisórios aos quais faziam jus.
Mais do que isso, sugeriram que todos diligenciassem junto ao sindicato da categoria para tentarem viabilizar a homologação das rescisões sem o pagamento das verbas rescisórias (rescisão / multa FGTS), a fim de que, ao menos, levantarem seus valores fundiários e encaminharem o benefício do seguro desemprego.
O Sindicato profissional, contudo, ainda que mediante toda esta explicação e comprovação documental, não aceitou.
Ficou acertado, então, entre o dono do posto réu, Sr. $[geral_informacao_generica], e seus funcionários, dentre eles o reclamante, que seus contratos de trabalho ficariam em stand by até a reativação do posto (e retorno às atividades) ou venda do posto (e consequente manutenção dos funcionários pela nova administração ou rescisão do contrato de trabalho para aqueles que optassem por tal).
Por questões discutidas em processo cível, nem a reativação, nem a venda do posto foi possível até o presente momento, Excelência.
Logo, diante de tudo que foi exposto, tem-se como certo que a empresa passa por um momento de situação financeira caótica, não possuindo valores para efetivar a rescisão contratual do autor, sem justa causa, não se opondo, contudo, à baixa da CTPS, em data do último dia de trabalho, qual seja, $[geral_data_generica], bem como a expedição de alvarás para levantamento dos valores fundiários e encaminhando do seguro-desemprego.
Pela improcedência dos exatos termos dos pedidos “b” e “c”.
Da alegada jornada extraordinária
Afirma o autor que realizava jornada extraordinária e que metade de tal jornada era paga e a outra não, sendo devido tais valores, com reflexos.
Reclama, também, acerca da não fruição integral das horas intra e interjornadas.
Aduz a reclamada não merecer qualquer consideração as afirmações prestadas pelo autor em sua peça inicial, bem como o pleito obreiro.
Inicialmente, esta reclamada IMPUGNA, nesta oportunidade, a jornada extraordinária de trabalho narrada pelo autor à preambular, eis que não reflete a realidade fática.
Na realidade, o obreiro foi contratado para laborar de segunda à domingo, em jornada de 44h/semanais, com uma folga semanal.
Por oportuno, vale salientar que o autor sempre registrou no ponto o exato momento em que ingressava na empresa, bem como no momento da saída e intervalos, sendo que as atividades eram todas, na medida do possível, realizadas dentro do horário de trabalho estipulado.
Pois bem, analisando os controles de horário anexados à presente, verifica-se que existe, de fato, a realização de horas extras descritas nestes documentos, contudo, em quantidades e dias absolutamente variados, o que agrega veracidade aos registros.
Evidentemente que existem períodos em que a jornada extraordinária dos empregados se torna imprescindível à uma empresa, em razão, por exemplo, do período do ano.
Entretanto, em todas estas oportunidades, isto é, de realização de jornada extra, o autor teve a respectiva contraprestação, em pecúnia ou em compensação, conforme faz prova o contrato de trabalho havido entre as partes e os recibos de pagamento ora anexados com esta defesa.
Quanto ao pedido de condenação desta reclamada ao pagamento da hora intervalar intra e interjornada como extra, novamente aduz esta demandada que inviável é o pleito obreiro.
Em simples palavras, não é possível deferir o pleito obreiro, haja vista que o autor sempre gozou, integralmente, dos intervalos inter e intrajornada, não havendo qualquer valor a ser pago ao autor sob este título.
Todavia, caso Vossa Excelência entenda por acatar o pedido obreiro acerca do pagamento da integralidade da hora intervalar como extra, o que se admite apenas para argumentar, deve ser considerada como hora extra, apenas o período faltante para completar a integralidade do intervalo, e não a integralidade da hora intervalar.
Neste sentido, a mais recente jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, abaixo colacionada:
“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL. O entendimento atual da Turma é no sentido de que a concessão parcial do intervalo intrajornada enseja o pagamento apenas do tempo subtraído, como extra, sob pena de enriquecimento ilícito.(...).” Acórdão - Processo 0000543-36.2010.5.04.0771(RO), Redator: FABIANO DE CASTILHOS BERTOLUCCI, Data: 25/11/2010, Origem: Vara do Trabalho de Lajeado. Grifamos
Ainda por cautela, em caso de algum improvável deferimento, há que se registrar que não se confundem as horas laboradas após as jornadas de trabalho fixadas na legislação celetista, com as decorrentes de intervalos inter e intrajornada. Tal conclusão é inequívoca, considerando que tais previsões legais encontram-se situadas em dispositivos distintos do texto consolidado (já que relacionado à efetiva prestação de serviços).
Desta forma, caso haja entendimento de que necessário o pagamento de intervalos, não se poderá conferir natureza salarial ao respectivo valor, razão porque eventual cominação imposta deverá acarretar apenas o pagamento indenizatório equivalente ao adicional de horas extras, não havendo, ainda, que se falar em repercussões em outras verbas.
Tal entendimento é corroborado por eméritos juristas, como o ilustre Sérgio Pinto Martins, o qual afirma que “A natureza do intervalo não concedido é de pagamento em compensação. Não representa hora extra”. 1
Valentim Carrion também analisa a questão, afirmando que a norma “prevê indenização para quem não usufrui intervalo; é indenização e não remuneração por existência de prestação de trabalho”. 2
Da mesma forma, o C. TST tem firmado posicionamento neste sentido, consoante se observa das seguintes decisões:
“INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. EXCLUSÃO DOS REFLEXOS EM CONSECTÁRIOS LEGAIS. Da análise do art. 71, § 4º, da CLT, percebe-se ter o legislador instituído uma indenização reparatória do ilícito patronal de supressão ou redução do intervalo mínimo previsto na norma, constituída do pagamento integral do tempo correspondente enriquecido de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Afasta-se, assim, qualquer sinonímia com a hora extraordinária, visto que além de os referidos intervalos não serem computados na jornada de trabalho, também não estão vinculados à extropalação da jornada normal, excluindo-se qualquer possibilidade de reflexo sobre outras verbas trabalhistas. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR 51471/2002-900-09-00.0 – 4ª T. – Rel. Min. Barros Levenhagen – DJU 11.03.2005)
Frente ao exposto, na remota hipótese de condenação ao pagamento de horas decorrentes do intervalo inter e intrajornada, requer seja limitada à condenação ao adicional das horas extras, limitando-a ao eventual período faltante para a integralização do intervalo, bem como, em qualquer situação, seja reconhecida a natureza indenizatória do seu pagamento, não se lhe aplicando qualquer repercussão sobre as demais verbas salariais.
Outrossim, a teor do parágrafo 2º, do art. 71, Consolidado, bem como nos termos da Orientação Jurisprudencial 178 da SDI-1 do C. TST, cumpre aduzir que o intervalo para repouso e alimentação usufruído pelo autor não deverá compor sua jornada de trabalho.
Diante disso, torna-se inviável o deferimento do pleito obreiro, uma vez que todo o labor extraordinário foi devidamente adimplido, conforme faz prova os documentos ora anexados com a presente contestação.
Apenas para constar, por cautela, em caso de eventual condenação, o que não se acredita, mas se ventila ante ao princípio da eventualidade processual, a aplicação do art. 58, §1º, da CLT c/c Súmula 366 do C. TST, quanto à desconsideração dos 5 a 10 minutos anteriores e posteriores ao registro do ponto do Autor.
Ainda por cautela, caso esta reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras, o que não se espera, requer a compensação de todos os valores já pagos sob o mesmo título, bem como sejam descontados os dias em que o reclamante não trabalhou, tais como faltas, feriados, férias, licenças ou até mesmo benefícios previdenciários.
Ainda, por amor ao argumento, eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base do autor, sem o acréscimo de outros adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela empresa, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
Quanto ao pedido de reflexos das horas extras, refere-se que são indevidos, pois sendo indevido o principal, da mesma forma descabe o acessório.
Ainda, acerca dos reflexos, merece especial atenção o pleito obreiro de repercussões das horas extras em RSR e feriados, aviso prévio, férias e 13º salário.
Isto porque, em simples palavras, isto acarretaria duplicidade de reflexos das horas extras nas demais parcelas, posto que, além da incidência direta das horas extras nas rubricas, haveria uma repercussão indireta, disfarçada sob o título de “aumento da média remuneratória”, o que não se pode admitir.
Da mesma forma, não se pode admitir o pleito obreiro no que tange aos reflexos, porque a pretensão do reclamante de integrar RSR (acrescido dos reflexos provenientes de horas extras) em outras parcelas (férias, 13º salário), caracteriza o bis in idem, tornando-se sistemático o excesso de condenação.
Um deferimento neste sentido acarretaria o cômputo de reflexo sobre reflexos, a saber, incidência dos repousos e feriados, que notoriamente são reflexos, em outras parcelas, tais como férias, 13º salário, caracterizando o enriquecimento ilícito do autor, o que deve ser indeferido.
Na verdade, eventual condenação neste sentido, além de representar verdadeira condenação na forma de bis in idem, como já dito, procedimento este vedado por nosso ordenamento jurídico, também violaria a previsão inserta no parágrafo 2º, art. 7º, da Lei nº 605/49, que assim dispõe:
"consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente".
A condenação também violaria o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 394, da SBDI-I, do TST, que assim dispõe:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.”
Refira-se, por fim, serem indevidos quaisquer reflexos nas parcelas de cunho indenizatório, por força do disposto no artigo 457, parágrafo 2, da CLT.
Por derradeiro, considerando-se os fatos acima narrados, espera-se a improcedência das pretensões formuladas, requerendo-se a observância do disposto no inciso I do art. 333 do CPC c/c art. 818 da CLT.
Improcedem, pois, os pedidos “e”, “f”, “g”, “h” e “y” da peça portal.
Dos postulados adicionais de insalubridade e periculosidade
Da base de cálculo
O reclamante postula pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo e periculosidade, alegando ter trabalhado em contato com agentes insalutíferos.
Não merece consideração, entretanto, o pedido obreiro.
Primeiramente, reporta-se a ré à preliminar supra arguida.
Caso, contudo, Vossa Excelência entenda por superá-la, o que se admite apenas para fins de argumentação, esta demandada adentra ao mérito para, em seguida, contestá-lo.
Sem razão o obreiro.
Primeiro, registra-se que o reclamante percebeu durante a contratualidade, mensalmente, o adicional de periculosidade, conforme preveem as normas coletivas aplicáveis à classe profissional a qual pertence o autor.
Depois, informa a reclamada que durante o período em que houve a prestação de serviços do autor para esta ré, o mesmo jamais manteve contato com qualquer agente insalutífero prejudicial à sua saúde capaz de ensejar o pagamento do pleiteado adicional de insalubridade.
Isto porque o autor exercia, tão somente, a função de “frentista”, não realizando limpeza de banheiro, nem manuseando lixo ou estando exposto a cloro, água sanitária, fezes humanas ou restos de comida, afirmações obreiras que restam impugnadas pela reclamada.
De qualquer sorte, mesmo que assim não fosse, para fins de argumentação, sinala-se que o autor postula o recebimento de dois adicionais, sendo tal conduta vedada, diante do que prevê os arts. 193, parágrafo 2º do texto consolidado bem como o art. 7º, XXII, da Carta Magna, os quais proíbem, expressamente, que o empregado se beneficie de dois adicionais.
Acerca da matéria ora discutida, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região vem decidindo de forma favorável à tese da reclamada, senão vejamos:
”EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PENOSIDADE. ACUMULAÇÃO VEDADA. Incabível a acumulação dos adicionais de insalubridade e penosidade quando a norma que instituiu a última vantagem determina expressamente a necessidade de o trabalhador optar pela percepção do adicional de insalubridade, de periculosidade ou de penosidade. Recurso da reclamante a que se nega provimento. (...).” Acórdão - Processo 0012100-06.2009.5.04.0011 (RO), Redator: HUGO CARLOS SCHEUERMANN, Data: 22/07/2010, Origem: 11ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Grifamos
“EMENTA: CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. A cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade não se harmoniza com os princípios e com o sistema de valores presentes na Constituição Federal. A opção por um ou outro dos adicionais não esvazia o conteúdo da norma constitucional que confere proteção aos empregados, porque o adicional mais expressivo é garantido. Provimento negado ao recurso do reclamante. (...).” Acórdão - Processo 0129500-30.2008.5.04.0511 (RO), Redator: JOSÉ FELIPE LEDUR, Data: 27/10/2010, Origem: 1ª Vara do Trabalho de Bento Gonçalves. Grifamos
“EMENTA: RECURSO DO RECLAMADO. DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DE FUNÇÕES. No sistema legal brasileiro, não se adota, em princípio, salário por serviço específico. Inteligência do art. 456, parágrafo único, da CLT. Cumprimento de tarefas, pelo empregado, decorrem do jus variandi do empregador quando realizadas dentro da jornada normal de trabalho. Indevidas as diferenças salariais. Apelo provido. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. Espécie em que o adicional de periculosidade pago pelo réu ao longo do contrato é mais vantajoso do que o adicional de insalubridade em grau máximo calculado sobre o salário mínimo. Além disso, é incabível a cumulação do adicional de periculosidade recebido com a insalubridade deferida, em face do que dispõe o § 2º do art. 193 da CLT. Recurso provido. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. Embora reconhecida a validade dos registros de horário, remanescem diferenças de horas extras em favor do autor. Recurso (...).” Acórdão - Processo 0105700-02.2009.5.04.0005 (RO), Redator: VANDA KRINDGES MARQUES, Data: 23/06/2010, Origem: 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Grifamos
Não faz jus, pois, o autor, ao pagamento de adicional de insalubridade, seja pela incompatibilidade de recebimento de dois adicionais (o reclamante já recebia adicional de periculosidade), seja por ausência de amparo fático que embase tal pleito frente à absoluta inexistência de contato, pelo reclamante, com substâncias insalubres.
Frisa-se, por importante, que o autor NÃO abordou em sua peça portal tópico acerca da base de cálculo para o pleiteado adicional de insalubridade.
Contudo, por cautela, em caso de deferimento por este MM. Juízo, o que não se espera, mas se ventila diante do princípio da eventualidade processual, esta ré tece alguns comentários acerca do assunto.
Excelência, data maxima venia, não há como ser deferida outra base de cálculo para o adicional de insalubridade ou periculosidade que não o salário mínimo, já que inexiste norma específica que atribua outra base de cálculo diferente desta.
Neste sentido, manifesta-se a melhor jurisprudência:
EMENTA: BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O salário básico do trabalhador não pode ser considerado como base de cálculo do adicional de insalubridade. Em face de firme entendimento das oito Turmas do TST, no sentido de que o salário mínimo ainda prevalece como base de cálculo do adicional de insalubridade, a Turma passa adotar esta mesma orientação. (...) Acórdão - Processo 0000467-40.2010.5.04.0018(RO), Redator: JOÃO GHISLENI FILHO, Data: 15/06/2011, Origem: 18ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. (Grifo nosso)
EMENTA: BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO. Até que seja definida a matéria através de lei, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve corresponder ao salário mínimo (entendimento desta 5ª Turma).(...) Acórdão - Processo 0000613-57.2010.5.04.0802(RO), Redator: CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS, Data: 14/04/2011, Origem: 2ª Vara do Trabalho de Uruguaiana. (Grifo nosso)
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. Tendo em vista a instalação de equipamento de proteção coletivo, a atividade de pintura utilizando tintas à base de hidrocarbonetos enquadra-se como insalubre em grau médio, o qual já era pago. Recurso desprovido. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Nos termos da Súmula Vinculante nº 4 do STF, não cabe ao Poder Judiciário criar novo critério, por decisão judicial, para servir de base de cálculo para o adicional de insalubridade, prevalecendo o salário mínimo até que seja editada lei estabelecendo base de cálculo distinta. Nega-se provimento.(...) Acórdão - Processo 0000777-55.2010.5.04.0403(RO), Redator: MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO, Data: 04/05/2011, Origem: 3ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul.
Insta salientar que …