Petição
EXCELENTÍSSIMOª SENHORª DOUTORª JUIZ DA MM. $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], já qualificada nos autos em epígrafe, por seus procuradores cujo instrumento segue anexo, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência,
CONTESTAR
a presente reclamatória, nos termos e requerimentos que seguem:
I – PRELIMINARMENTE
1. DA APLICABILIDADE IMEDIATA DA LEI 13.467/17
Incialmente, insta consignar que a Lei 13.467/2017, a qual instituiu a Reforma Trabalhista, deve ter imediata aplicação, conforme dispõe a IN 41/2018 do Colendo TST.
Neste sentido, segue a melhor Doutrina, senão vejamos:
“(i) Quanto as regras de Direito Material do Trabalho, o início de sua aplicação deve ser considerado, de fato, em 11.11.2017, visto que não há qualquer ressalva legal ou regra de transição exposta na Lei 13.467/2017, aplicando-se normalmente o artigo 6º, caput, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINB)”. (FREITAS, Cláudio Victor de Castro. A reforma trabalhista e o direito intertemooral. In Desafios da Reforma Trabalhista. Revista dos Trbunais, 2017. P.43).
Em ratificação, importante a transcrição a base sobre esta aplicabilidade:
Artigo 6º: A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (LINDB).
Desta forma, as normas instituídas pela Lei 13.467/2017 devem ter imediata aplicabilidade, em especial, a aplicação de sucumbência, honorários sobre as parcelas improcedentes (artigo 791-A), e, sobre os honorários periciais (Art. 790-B, CLT).
Nosso Regional já vem decidindo desta forma:
“EMENTA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.467/2017. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no artigo 791-A da CLT, somente se aplica às ações propostas após a data de 11 de novembro de 2017. Em relação às ações anteriormente ajuizadas, subsistem as diretrizes da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nº 219 e nº 329 do Tribunal Superior do Trabalho.” - Acórdão - Processo 0021608-90.2016.5.04.0023 (RO), Data: 19/09/2018, Órgão Julgador: 6ª Turma, Redator: FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL. (grifamos).
Diante do exposto, requer a aplicação imediata das normas instituídas pela Reforma Trabalhista.
II – MÉRITO
1. DO CONTRATO DE TRABALHO
Os fatos narrados na petição inicial estão em descompasso com a realidade, razão pela qual são impugnados em sua integralidade.
A reclamante foi admitida pela reclamada em $[geral_data_generica], exercendo a função de ‘operadora de caixa’.
Foi dispensada, sem justo motivo, com aviso prévio indenizado, em $[geral_data_generica].
Dito isto, a reclamada passa a contestar articuladamente os pedidos, conforme segue:
2. DO ACÚMULO DE FUNÇÃO
Aduz a Reclamante que, embora contratada para exercer a função de caixa operadora, também trabalhava em outras atividades, o que embasa seu pedido de plus salarial por acúmulo de funções, no patamar de 30%.
Sem razão.
Primeiramente, restam integralmente impugnadas as alegações dispostas na causa de pedir, quais sejam, de que a autora laborou “de forma habitual e permanente também realizava limpeza do estabelecimento e fazia o abastecimento do setor de perfumaria e frente de caixa”, posto que totalmente desconexas com a realidade fática-contratual, haja vista que a reclamante sempre desempenhou as atividades inerentes à função exercida (e eventuais tarefas decorrentes do desdobramento da principal), inexistindo acúmulo de funções e novação objetiva do contrato de trabalho.
Neste momento, quanto à específica alegação de que a autora realizava a limpeza do estabelecimento, cumpre à reclamada esclarecer, inclusive já dito pela própria reclamante em sua peça portal, que existem funcionários contratados, exclusivamente, para exercerem as funções de limpeza do mercado réu, sendo ilógico validar a ideia que a reclamada iria retirar uma operadora de caixa de suas atribuições para que ela efetuasse a limpeza que, reitera-se, já possui funcionários específicos para tanto...é totalmente inverossímil...
Depois, ainda que a reclamante, no exercício de sua função, tenha desempenhado mais diversas funções dentro de sua jornada, certo é que tais atividades, além de compatíveis com sua condição pessoal, jamais configurariam atividades de maior complexidade. Portanto, não há que se falar em atividades estranhas ao cargo que era ocupado.
Sobre a matéria, segue a jurisprudência Regional:
EMENTA - ACÚMULO DE FUNÇÕES. Tratando-se de tarefas compatíveis com a função para a qual o empregado foi contratado, prestadas durante a jornada de trabalho usual, não resta configurado o acúmulo de funções, compreendendo-se remuneradas as atividades mediante o salário normalmente pago. Descabimento das diferenças salariais por acúmulo de funções. (Acórdão do processo - 0020186-66.2016.5.04.0351 - (RO) - Data: 24/03/2017 - Órgão julgador: 5ª Turma - Redator: Clovis Fernando Schuch Santos).
EMENTA - ACÚMULO DE FUNÇÕES. ADICIONAL SALARIAL. Caso em que as atividades descritas pelo reclamante como sendo aquelas exercidas em acúmulo de funções não justificam o pagamento de adicional salarial. Ademais, tendo a reclamada negado o acúmulo de funções, cabia ao reclamante o ônus da prova, do qual não se desincumbiu. Recurso ordinário do reclamante improvido. (Acórdão do processo 0020427-11.2016.5.04.0102 – (RO) - Data: 21/07/2017 - Órgão julgador: 11ª Turma - Redator: Flavia Lorena Pacheco).
Afora isso, vale registrar que o fato de o empregado exercer múltiplas tarefas dentro do horário de trabalho, e compatíveis com a função contratada, como indubitavelmente ocorre no caso dos autos, uma vez que a reclamante sempre executou atividades compatíveis com a função contratada e dentro da jornada ajustada, não gera direito a plus salarial, principalmente se decorrerem do desdobramento da principal.
Ainda, vale referir que a reclamante foi remunerada por unidade de tempo e não por tarefa, inexistindo no ordenamento jurídico pátrio previsão para a contraprestação de várias funções realizadas, dentro da mesma jornada de trabalho, para um mesmo empregador, como no caso dos autos.
A jurisprudência segue neste sentido:
“RECURSO DA RECLAMADA. ACRÉSCIMO SALARIAL. ACÚMULO DE FUNÇÃO. O desempenho de atividades compatíveis com a função e as condições pessoais do empregado não acarreta percepção de plus salarial, não havendo previsão, no ordenamento jurídico brasileiro, de salário por serviço específico. Incidência do art. 456, parágrafo único, da CLT. Recurso ordinário provido, no tópico.” - Acórdão do processo 0095100-47.2009.5.04.0028 (RO) Redator: DENIS MARCELO DE LIMA MOLARINHO Participam: WILSON CARVALHO DIAS, JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA Data: 17/11/2011 Origem: 28ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.
De toda sorte, vale referir que incumbe à parte demandante provar que as atividades supostamente desempenhadas foram incorporadas à sua rotina laboral e não realizadas de modo eventual, ônus do qual não se desincumbirá a contento, a teor do eu dispõem os arts. 818 da CLT e 373, I, do NCPC.
Por fim, impugna-se o percentual sugerido pela autora, de acréscimo de 30% mensal, posto que absolutamente afastado de qualquer parâmetro legal e sem qualquer amparo fático que o justifique.
Pela improcedência do pedido.
3. DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
A reclamante sustenta que “a reclamada não ofertava as devidas condições de trabalho, uma vez que disponibilizava lugar impróprio para seus funcionários fazerem refeições e lanches, ou seja, o local destinado para alimentação era completamente precário, eis que ficava exposto aos lixos produzidos pela empresa, banheiros, calor excessivo derivado do forno da padaria e além de ratos e baratas, caracterizando abuso do poder diretivo”, razão pela qual pleiteia a condenação desta contestante ao pagamento de danos morais.
Sem razão.
Isto porque, não há se falar em danos morais, pois jamais ocorreram na sede da Reclamada qualquer ato ou situação capaz de gerar indenização por danos morais.
Ademais, para a configuração do dano moral não basta a presunção, mas a prova cabal dos fatos.
Trata-se, na verdade, de tentativa desmedida de obter vantagem que não é devida, mediante alteração de fatos, leia-se criação de situações nunca existentes.
Por outro lado, a jurisprudência dominante assegura que o dano moral não pode ser encontrado em meros aborrecimentos ou sensibilizações. Para que se configure o dano moral reparável, é necessário que seja comprovada a ocorrência de uma situação fática que, necessariamente, enseje dor, vexame ou humilhação, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, I do NCPC.
O dano moral fica caracterizado somente quando interfere intensamente no comportamento do indivíduo a ponto de romper seu equilíbrio psicológico, o que não é o caso dos autos.
Com efeito, a reclamante não demonstra a ocorrência dos elementos essenciais à caracterização da responsabilidade que atribui à reclamada, quais sejam, o dano, a culpa e o nexo causal. Assim, na ausência de qualquer dos elementos supramencionados, inexiste o dever de indenizar.
Sinala-se que é preciso analisar com muita razoabilidade a tênue linha divisória entre as regras e ordem de gestão negocial, de ordem lícita, e a configuração do dano moral, vez que no âmbito do local de trabalho há o convívio próximo entre as pessoas e uma relação ordenada na hierarquia e direção para o funcionamento da empresa.
Excelência, o dano precisa ser efetivamente provado, pois esse não implica no reconhecimento de todo e qualquer incômodo, toda sensibilidade acentuada ou exaltação do amor próprio alegadamente ferido. Inexistindo prova, não há que falar em dever de indenizar, sob pena de dar guarida ao enriquecimento sem justa causa.
No entanto, a reclamante não comprovou qual o efetivo dano moral que alega, nem mesmo o nexo causal existente entre a conduta do empregador e os sentimentos por ela vividos. E nesse aspecto, salienta-se que o dano moral não pode ser presumido, mas robustamente comprovado, o que não se desincumbiu a autora de provar.
Não obstante, para a caracterização do dano moral requerido, necessária a configuração da prática de ato ilícito, decorrente de ação ou omissão, culpa do agente resultante de negligência, imperícia ou imprudência (elemento subjetivo) e ocorrência de um dano, o que não ocorreu in casu.
No presente caso, os prepostos da reclamada sempre trataram com urbanização e respeito os seus funcionários, …