[Modelo] de Apelação sobre Exclusão de PIS e COFINS da Base de Cálculo | Inconstitucionalidade e Compensação

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) DA $[processo_vara] VARA FEDERAL CÍVEL DE $[processo_comarca] – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO $[processo_estado]

 

 

 

 

 

Processo n.º $[processo_numero_cnj]

 

 

 

 

 

$[parte_autor_razao_social] e OUTROS, já devidamente qualificados nos autos do processo em que contendem com $[parte_reu_razao_social], vêm, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, diante da r. sentença de piso proferida nos autos, interpor o presente

 

RECURSO DE APELAÇÃO

 

Pelas razões de fato e de direito que passa a expor. Requer o recebimento do presente recurso nos efeitos legais, o seu regular processamento ao feito, no sentido de remetê-lo ao E. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, na forma da lei. 

 

Nestes termos,

Pede deferimento.

 

$[advogado_cidade] $[geral_data_extenso],

 

 

$[advogado_assinatura]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PROCESSO nº $[processo_numero_cnj]

 

Apelante: $[parte_autor_razao_social] e OUTROS

 

Apelado: $[parte_reu_razao_social]

 

Objeto: RECURSO DE APELAÇÃO 

 

 

Egrégio Tribunal,

 

1. BREVE RESUMO DA DEMANDA

 

A recorrente é pessoa jurídica de direito privado e desenvolve atividades que a faz contribuinte de diversos tributos federais, a exemplo da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). 

 

O art. 195, inc. I, da Constituição Federal, relata ser a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS o faturamento ou receita da empresa. Contudo, a recorrida exige vinculativamente (art. 142 do CTN) a inserção do valor pago ao PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo, uma vez que tal valor compõe o preço dos produtos vendidos e, por conseguinte, a receita bruta auferida nas vendas desses produtos.

 

As referidas contribuições foram instituídas pelas Leis Complementares nº 7/70 (PIS) e nº 70/91 (COFINS), tendo sofrido alterações posteriores.

 

A técnica não cumulativa das contribuições ao PIS e a COFINS, cujas recorrentes estiveram e estão submetidas, foi instituída pelas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03. Nos termos do caput do art. 1º das referidas leis, está determinado que as referidas contribuições devem incidir sobre “o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”.

 

Recentemente, a Lei nº 12.973/14 trouxe alterações no conceito de receita bruta, incluindo o §5º no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 estabelecendo o seguinte: “na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes.” A Lei nº 12.973/14 também alterou o art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/98, bem como o art. 1º, §1º das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, vinculando a base de cálculo do PIS/COFINS, cumulativo e não cumulativo, ao conceito de receita bruta com a alteração contratual supracitada.

 

Portanto, o fisco exige que ao apurar as contribuições ao PIS e a COFINS a recorrente inclua as contribuições em suas próprias bases, uma vez que as mesmas compõem o preço dos produtos vendidos e, por conseguinte, a receita bruta auferida na venda desses produtos.

 

Sobre o assunto aqui discutido, importante ressaltar os recentes entendimentos das Justiças Federais que estão declarando a ilegalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas contribuições. Válido destacar também que no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que é inconstitucional a inserção do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

 

Embora não se trate especificamente do caso dos autos, vez que aqui se discute a inserção do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, não se chega à outra conclusão senão de que seria incoerente possibilitar que o ICMS seja excluído do PIS e da COFINS e impossibilitar que as contribuições ao PIS e à COFINS também o sejam.

 

Como veremos, esse entendimento se dá tanto no período anterior à vigência da Lei nº 12.973, no qual, por não haver previsão expressa, não restam dúvidas de que a recorrente não precisava incluir os referidos tributos em suas próprias bases de cálculo, como no período posterior a vigência da referida lei, em razão do julgamento do STF que analisou conceito constitucional de receita bruta, o qual se sobrepõe ao disposto em qualquer legislação ordinária (Lei nº 12.973/14), e que já vem sendo aplicado pelos Tribunais Regionais Federais.

 

Se é verdade que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por não espelhar receita ou faturamento da empresa, também é verdade que, pelo mesmo motivo, o PIS e a COFINS não devem compor as suas próprias bases. Podemos representar a supramencionada situação, demonstrando como as recorrentes vêm realizando a tributação atualmente e como deveria tributar (excluindo o PIS e COFINS de suas próprias bases de cálculo), por intermédio da tabela abaixo:

 

LUCRO REAL

MODELO RECEITA BRUTA BASE DE CÁLCULO PIS* e COFINS**

Atual/Incorreto R$ $[geral_informacao_generica] R$ $[geral_informacao_generica] R$ $[geral_informacao_generica]

Correto R$ $[geral_informacao_generica] R$ $[geral_informacao_generica] R$ $[geral_informacao_generica]

DIFERENÇA R$ $[geral_informacao_generica]R$ $[geral_informacao_generica] R$ $[geral_informacao_generica]

*ALÍQUOTA DO PIS: 1,65%.

** ALÍQUOTA DA COFINS: 7,60%.

 

Assim, para as empresas do lucro real, temos em cada nota de R$ $[geral_informacao_generica], o valor embutido de R$ $[geral_informacao_generica] a título de PIS/COFINS. Atualmente, ao se calcular o valor de PIS/COFINS sobre o valor da nota, não é permitido aos contribuintes a exclusão do valor já embutido/destacado de PIS/COFINS (R$ $[geral_informacao_generica]). Ou seja, calcula-se sobre o valor de R$ $[geral_informacao_generica], sendo que o correto seria sobre R$ $[geral_informacao_generica].

 

Portanto, os contribuintes do lucro real, ao calcularem o PIS/COFINS sobre o valor total da nota (R$ $[geral_informacao_generica]), e não apenas sobre a Receita Bruta ($[geral_informacao_generica]), acabam por arcar com 0,86% mais de (R$ $[geral_informacao_generica] a mais, segundo nosso exemplo na tabela) de PIS e COFINS, em razão de incluir as referidas contribuições em suas próprias bases de cálculo.

 

LUCRO PRESUMIDO

MODELO RECEITA BRUTA BASE DE CÁLCULO PIS* e COFINS**

Atual/Incorreto R$ $[geral_informacao_generica] R$ $[geral_informacao_generica] R$ $[geral_informacao_generica]

Correto R$ $[geral_informacao_generica] R$ $[geral_informacao_generica] R$ $[geral_informacao_generica]

DIFERENÇA R$ $[geral_informacao_generica] R$ $[geral_informacao_generica] R$ $[geral_informacao_generica]

*ALÍQUOTA DO PIS: 0,65%.

** ALÍQUOTA DA COFINS: 3%.

 

Portanto, para empresas do lucro presumido, temos em cada nota de R$ $[geral_informacao_generica], o valor embutido de R$ $[geral_informacao_generica] a título de PIS/COFINS. Atualmente, ao se calcular o valor de PIS/COFINS sobre o valor da nota, não é permitido aos contribuintes a exclusão do valor já embutido/destacado de PIS/COFINS (R$ $[geral_informacao_generica]). Ou seja, calcula-se sobre o valor de R$ $[geral_informacao_generica], sendo que o correto seria sobre R$ $[geral_informacao_generica].

 

Neste contexto, os contribuintes do lucro presumido ao calcularem o PIS/COFINS sobre o valor total da nota (R$ $[geral_informacao_generica]), e não apenas sobre a Receita Bruta (R$ $[geral_informacao_generica]), acabam por arcar com R$ $[geral_informacao_generica] a mais de PIS e COFINS, em razão de incluir as referidas contribuições em suas próprias bases de cálculo.

 

Com efeito, em razão da inconstitucionalidade verificada, as recorrentes realizam pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculos, em virtude de ofensa aos arts. 195, inc. I, ‘b’, da Constituição Federal, e 110 do Código Tributário Nacional.

 

Ocorre que o magistrado de primeiro grau denegou a ordem como pretendida, extinguindo o processo sob o fundamento de que não há direito líquido e certo, ainda afirmando que:

 

“Aquele posicionamento [o precedente judicial relativo à tese de ICMS x PIS e COFINS], contudo, não pode ser aplicado por analogia a fim de se autorizar a exclusão dos valores referentes a essas contribuições sociais de suas próprias bases de cálculo.

 

Afinal, se o emprego da analogia não pode resultar na exigência de tributo não previsto em lei, nos termos do art. 108, § 1º, do Código Tributário Nacional, igualmente não pode ser utilizado para desonerar o contribuinte de pagar o imposto devido”.

 

Dessa forma evidenciando que não é possível a aplicação dos fundamentos do precedente judicial neste caso concreto, o que, com toda vênia, discordamos.

 

2. DA PRESENÇA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO

 

Segundo o próprio magistrado de piso que denegou o mandado de segurança recorrido, direito líquido e certo é “aquele que se apresenta manifesto de imediato, já delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração, devendo estar expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições para sua aplicação, de modo que a certeza e liquidez do direito devem ser comprovadas de plano”.

 

A violação ao direito da recorrente é de plano comprovada, uma vez comprovado o recolhimento indevido do PIS e da COFINS compondo suas próprias bases de cálculo. 

 

Veja-se que há julgamento no mesmo sentido da pretensão aludida na Inicial, assim temos, definido pela Corte Constitucional, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, em que a Corte firmou o entendimento de que é inconstitucional a inserção do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

 

Todavia, mesmo com o julgado há preceitos legais que comprovam o embasamento legal da tese, a título exemplificativo elenco os principais: Os Art. 195, I, b da CF e Art. 110 do CTN que tratam da base de cálculo do PIS e da COFINS.

 

Sendo assim, resta caracterizado o direito líquido e certo cujo magistrado de segundo grau não reconheceu.

 

3. DA IMPOSSIBILIDADE DE SE CONCEITUAR FATURAMENTO COMO RECEITA BRUTA. VIOLAÇÃO A ALÍNEA “B”, DO INCISO I, DO ART. 195 CF E ART. 110 CTN. NECESSIDADE DE EXCLUIR O PIS E COFINS DE SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO (FATURAMENTO)

 

 No caso em tela, como ressaltado na inicial, o legislador federal a instituir as Lei 9.718, 70/91, 10.637 e 10.833 ampliou o conceito estabelecido na Constituição Federal da base de cálculo do PIS/COFINS, mesmo com o advento da EC/98.

 

Veja o disposto no art. 195, inciso I, alínea “b” da Carta Magna:

 

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)”

 

Analisando o disposto no art. 195 da Constituição, verifica-se que o Poder Constituinte Derivado estipulou que a Contribuição Social deve incidir sobre o faturamento ou a receita.

 

Quer dizer: pode-se instituir …