Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(ÍZA) DA $[processo_vara] VARA FEDERAL CÍVEL DE $[processo_comarca] – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO $[processo_estado]
Proc. nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, por intermédio de seus advogados signatários, com fundamento no art. 1.009, caput, do Código de Processo Civil, interpor
RECURSO DE APELAÇÃO
face a sentença de ev. 52, que negou à apelante o direito de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e, consequentemente, de compensar os valores indevidamente pagos. Nestes termos, requer o recebimento do presente recurso e que os autos sejam remetidos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 2º Região.
Nestes termos,
Pede deferimento.
$[advogado_cidade] $[geral_data_extenso],
$[advogado_assinatura]
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO
APELANTE: $[parte_autor_razao_social]
APELADA: $[parte_reu_razao_social]
PROC. DE ORIGEM Nº: $[processo_numero_cnj] – $[processo_vara] VARA FEDERAL CÍVEL DE $[processo_comarca]/$[processo_uf]
RAZÕES RECURSAIS
Eminente Relator,
Ilustres Desembargadores,
1. DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
O recurso é tempestivo, uma vez que o prazo de interposição iniciou-se em $[geral_data_generica] e finda em $[geral_data_generica], e segue anexo o comprovante de pagamento da guia de recolhimento da união. Nestes termos, requer a apelante o seu regular processamento e julgamento.
2. SÍNTESE DA DEMANDA
Em apertada síntese, trata-se de recurso de apelação contra sentença que negou à apelante o direito de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e, consequentemente, de compensar os valores indevidamente pagos com outros tributos administrados pela Receita Federal. Todavia, a recorrente demonstrará que a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR se aplica também para o caso do ICMS-ST, cenário que impõe a reforma da sentença impugnada.
Ao contrário da conclusão a que chegou o juízo a quo, não existe fundamento relevante que justifique uma diferenciação entre o ICMS e o ICMS-ST, de modo que ambos merecem receber o mesmo tratamento jurídico quando são INDEVIDAMENTE incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS.
3. DAS RAZÕES QUE IMPÕEM A REFORMA DA SENTENÇA APELADA
A apelante é sociedade empresária que, por praticar operações de circulação de mercadorias, tem a obrigação de pagar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”) na condição de contribuinte substituída. Em suas operações, a autoridade coatora exige que ela inclua o ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Assim, apesar de em sua manifestação a Receita Federal ter alegado que a ora apelante não recolhe ICMS-ST aos cofres estaduais, por se tratar de substituída tributária, a realidade é outra. É o próprio Fisco que exige o recolhimento, sob pena de multa, com base na interpretação literal do conceito de faturamento previsto no art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998. Tal atitude é recorrente em vários estados da Federação, levando vários contribuintes a recorrerem ao Poder Judiciário.
Contudo, em uma decisão histórica, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS – RE nº 574.706/PR. Ocorre que, na visão do juiz de primeiro grau, o entendimento do STF não se aplica ao ICMS/ST, uma vez que, neste caso, conforme consta nos julgados que utilizou para fundamentar a sentença, “[...] a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído”.
Sendo assim, levando em consideração o decidido pelo STF, não poderia estar mais errado o nobre magistrado. conforme será minuciosamente demonstrado a seguir.
Na petição inicial, a apelante argumentou que a tese firmada pelo STF no RE nº 574.706/PR deve ser aplicada, por analogia, para a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que ICMS-ST, à semelhança do ICMS, está internalizado no preço das mercadorias.
Ora, o ICMS e o ICMS-ST são o mesmo tributo. O que diferencia é o momento do recolhimento. Sendo o mesmo tributo, como é possível que o ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS mas o ICMS-ST pode? Parece claro que o STF declarou a inconstitucionalidade da inserção do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, seja na modalidade ‘tradicional’ ou em seu regime de substituição.
Uma interpretação da decisão da nossa Suprema Corte no sentido da possibilidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS é absurda e destituída de qualquer fundamento! Ora, existem limites para o processo interpretativo, e o principal deles é o próprio texto objeto da interpretação, de modo que o intérprete (no caso, a União) não pode dizer o que quiser sobre o texto. Exatamente por isso afirma Gadamer que antes de dizer algo sobre um texto, o intérprete deve deixar que, primeiro, o texto lhe diga algo.
O ICMS-ST constitui mera espécie de regime de arrecadação que antecipa o momento da ocorrência do fato gerador do ICMS, por razões de conveniência administrativa. No caso do ICMS em regime de substituição tributária, o seu fato gerador é antecipado, a fim de gerar maior simplicidade à arrecadação, tendo em vista que os demais contribuintes ficam dispensados de recolher o ICMS nas operações que praticarem.
Neste contexto, na visão o juízo a quo e da autoridade coatora, no ICMS-ST, o que se vê é o pagamento do ICMS por parte do primeiro elo da cadeia econômica (o fabricante, por exemplo), e o que não se vê é a distribuição do ICMS para os outros elos da cadeia, através do preço (o distribuidor, por exemplo). Nada mais distante da realidade. Assim como ICMS, o ICMS/ST repercute economicamente em toda a cadeia, estando internalizado no preço da mercadoria vendida, de modo que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
De qualquer modo, é importante ter em mente, para o correto deslinde desta demanda, que o objetivo da Suprema Corte em declarar a inconstitucionalidade da inserção do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi evitar que todo e qualquer tributo esteja incluído na receita ou no faturamento do contribuinte.
Por isso, sentença apelada não guarda relação com a razão de decidir do STF no RE nº 574.706/PR. De acordo com a Suprema Corte, ao interpretar o art. 195, inc. I, ‘b’, da Constituição Federal, o PIS e a COFINS incidem unicamente sobre receita ou faturamento – jamais sobre outros tributos, tal como o ICMS/ST. Para ficar ainda mais claro o aqui exposto, podemos fazer uso da lógica proposicional:
a. PREMISSA MAIOR: a base de cálculo do PIS e da COFINS é a receita ou o faturamento da empresa, nos termos do art. 195, inc. I, ‘b’, da Constituição Federal;
b. PREMISSA MENOR: o ICMS, seja em sua modalidade ‘tradicional’ seja em seu regime de substituição, não constitui receita ou faturamento;
c. CONCLUSÃO: o ICMS, seja em sua modalidade ‘tradicional’ seja em seu regime de substituição, não pode incidir na base de cálculo do PIS e da …