Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DA COMARCA DE CIDADE - UF
Processo nº Número do Processo
Nome Completo, já devidamente qualificada nos autos de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA, sob o número em epigrafe que move em desfavor da UNIÃO, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência através de seus procuradores que ao final subscrevem, apresentar
CONTRARAZÕES À APELAÇÃO
requerendo que após a juntada aos autos sejam remetidos ao Egrégio Tribunal Federal de Justiça.
Nesses termos pede deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES DO EGRÉGIO TRIBUNAL FEDERAL DA ESTADO REGIÃO
Contrarrazões da Apelação
Processo de Origem Número do Processo
Apelante: União
Apelado: Nome Completo
Egrégio Tribunal
Nobres Julgadores
1. DO BREVE HISTÓRICO DO PROCESSO
O Apelado, com fundamento no julgamento pelo STF, em repercussão geral, do RE 574.706/PR, moveu Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária cumulada com Repetição de Indébito Tributário, visando o afastamento da inclusão do ICMS na Base de Cálculo do Pis e da COFINS, bem como a restituição dos valores pagos indevidamente no quinquênio anterior à propositura da demanda.
A r. sentença julgou procedente os pedidos formulados na inicial, também, com base na decisão do RE 574.706/PR, sendo que, inconformada com a decisão a Fazenda Nacional apresentou recurso de apelação pleiteando a reforma da sentença.
Breve é o relatório.
2. DAS PRELIMINARES SUSCITADAS
2.1. DA DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO FEITO
A Apelante sustenta que ante a pendência do julgamento de Embargos de Declaração no RE 574.706, o presente feito deveria ser suspenso/sobrestado até o julgamento do referido processo pelo STF, todavia, este E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, já entendeu que, a oposição de tais Embargos Declaratórios não implicam na suspensão dos processos julgados por repercussão geral, especificamente sobre o tema 69, a saber:
TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILIQUIDA. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,b - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos. Tratando-se de condenação ilíquida, a definição do percentual previsto nos incisos I a V,do § 3º, do art. 85, do CPC, somente ocorrerá em sede de liquidação do julgado (art. 85, § 4º, II, CPC), devendo ser considerado, para tanto, o valor do salário mínimo que estiver em vigor na data da decisão de liquidação (art. 85, § 4º, IV, CPC). (TRF-4 - AC: 50094045520174047110 RS 5009404-55.2017.4.04.7110, Relator: LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Data de Julgamento: 30/10/2018, SEGUNDA TURMA)
Assim, não se faz necessária a suspensão do presente feito até o julgamento dos Embargos Declaratórios opostos no RE 574.706.
2.2. DO DEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL E DOS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS PARA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA
Em seu Recurso a Apelante pleiteia o indeferimento da petição inicial alegando que a requerida não trouxe aos Autos a documentação necessária para deferimento da inicial, todavia, todos os documentos necessários para tanto foram apresentados, sendo que, os documentos necessários para liquidação da sentença podem ser apresentados na referida fase, conforme entende o STJ:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - IPI - CRÉDITO PRÊMIO - JUNTADA DE DOCUMENTOS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA 284/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Segundo a jurisprudência do STJ, a verificação do quantum debeatur pode ser postergada para a liquidação, permitindo-se a juntada de novos documentos que comprovem as operações de exportação realizadas pela exequente. Precedentes: REsp 1.048.624/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18.2.2009; REsp 685.170/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 10.8.2006, p. 201. 2. No que se refere à alíquota aplicável, a recorrente não demonstrou, no recurso especial, a ofensa à Lei Federal no que se refere ao tema da revogação da resolução CIEX 2/79. Incidência, por analogia, da Súmula 284/STF. 3. Quanto à fixação de honorários advocatícios, está Corte Superior, via de regra, mantém o valor estabelecido na origem, por força do óbice da Súmula 7/STJ; todavia, em situações excepcionais, quais sejam, condenação em patamares ínfimos ou exorbitantes, a jurisprudência deste Tribunal autoriza a revisão do quantum fixado no acórdão a quo, o que é o caso dos autos. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1067126 DF 2008/0131577-3, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 20/05/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2010)”.
Assim, a petição inicial deve ser deferida e a r. sentença ser mantida em seus exatos termos, bem como ser permitido a Apelada a apresentação de documentos necessários para a apuração de seu direito a repetição do indébito tributário.
3. DO MÉRITO
3.1. DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
A Apelante ataca a sentença proferida pelo juiz a quo porém, com o intuito manifestamente protelatório, uma vez que a sentença adotou o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que se pronunciou sobre o tema em repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, sob relatoria da Ministra Carmem Lúcia:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS ECOFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF, RE 574.706, Relatora Min. Carmem Lúcia, DJE 02/10/2017)”.
Vale destacar o seguinte trecho do voto proferido pela Ministra Cármen Lúcia:
(...) Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal.
Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS.
Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS — ambas pautadas em sua não cumulatividade, principal característica desse tributo — revelam não ser possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente. Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, I, da CF1 .
Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o …