AO JUÍZO DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA DA COMARCA DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº: $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], já devidamente qualificada nos autos da Ação que move em face do $[parte_reu_razao_social], vem, por meio de seu procurador devidamente constituído vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, tempestivamente, apresentar
CONTRARRAZÕES À APELAÇÃO
nos termos a seguir expostos:
Nestes termos,
Pede deferimento.
$[advogado_cidade] $[geral_data_extenso],
$[advogado_assinatura]
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO $[processo_estado]
CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO
RECORRENTE: $[parte_reu_razao_social]
RECORRIDO: $[parte_autor_razao_social]
PROCESSO Nº: $[processo_numero_cnj]
ORIGEM: $[processo_vara] VARA DA COMARCA DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
COLENDA TURMA
EMÉRITOS JULGADORES
BREVE RESUMO DOS FATOS
Trata-se de Ação Ordinária em que o Autor, ora apelado, impugna a cobrança do ICMS, na alíquota de 28%, 29%, 31% ou até 32%, e FECP incidentes sobre as operações de fornecimento de energia elétrica, postulando que se substitua a alíquota legal pelo percentual de 18%, tendo em vista a violação ao princípio constitucional da seletividade.
Transcorrido a instrução, entendeu o Juízo no sentido de julgar procedente a pretensão autoral, declarando a ilegalidade e inconstitucionalidade da alíquota cobrada, condenando o ERJ à devolução dos valores pagos indevidamente.
O Estado do Rio de Janeiro interpôs Apelação buscando a reforma da sentença, aduzindo.
Inicialmente, em que pese a argumentação recursal da Procuradoria do Estado pela constitucionalidade da alíquota de ICMS da lei estadual, o certo é que, como já mencionado na exordial, o Órgão Especial deste E. TJRJ, quando do julgamento das Arguições de Inconstitucionalidade nºs 0021368-90.2005.8.19.0000 (2005.017.00027) e 0029716-92.2008.8.19.0000 (2008.017.00021), já declarou a inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2, e art. 14, e VIII da Lei n.º 2.657/96, quanto a aplicação da alíquota máxima de 25% sobre os sérvios de telecomunicação e a energia elétrica.
Nesse sentido, existindo decisão proferida pelo Órgão Especial deste TJ/RJ que declarou a inconstitucionalidade do dispositivo que estabelecia alíquota máxima de 25% sobre os serviços de telecomunicação e fornecimento de energia elétrica, o Juízo a quo, bem como os demais órgãos deste Tribunal, estariam vinculados a aplicação da referida decisão, conforme disposto no Regimento Interno do Tribunal (REGI-TJRJ), que é claro ao afirmar que nestes casos as decisões proferidas pelo Órgão Especial vinculam os demais órgãos do Tribunal, conforme disposto no art. 103 do referido Regimento:
“Art. 103 - A decisão que declarar a inconstitucionalidade ou rejeitar a argüição, se for proferida por 17 (dezessete) ou mais votos, ou reiterada em mais 02 (duas) sessões, será de aplicação obrigatória para todos os Órgãos do Tribunal.”
Cabe ainda ressaltar que o §4º do artigo supracitado é expresso ao concluir que a decisão proferida pelo Tribunal que declarar a inconstitucionalidade, deverá ser aplicada de forma obrigatória por todos os órgãos do Tribunal, exceto caso sobrevenha decisão em sentido contrário, proferida pelo STF, o que não é o caso em questão:
“§4º - Cessará a obrigatoriedade a que se refere o caput deste artigo se sobrevier decisão, em sentido contrário, do Supremo Tribunal Federal, tratando-se da Constituição da República, ou do órgão Especial, quando se tratar da Constituição do Estado.”
Importante ressaltar também que o único momento em que o Supremo Tribunal Federal analisou o mérito da questão foi no julgamento do RE n.º 702.285/RJ interposto pelo Estado do Rio de Janeiro e, à unanimidade de votos, a 2ª Turma do Supremo decidiu favoravelmente aos contribuintes, conforme já demonstrado na exordial.
Ademais, a competência do Órgão Especial do TJRJ para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público é prevista no art. 159 da Constituição do Estado. Logo, não há razão no argumento de que a lei estadual é constitucional!
A d. Procuradoria não compreendeu que a Constituição Federal (CF/88) buscando trazer um critério adequado para a melhor justiça fiscal conferiu ao legislador Estadual a faculdade de aderir à seletividade e a partir do momento que o Estado do Rio de Janeiro instituiu diversas alíquotas para a cobrança do ICMS, deve se concluir que o mesmo adotou o Princípio da Seletividade facultado pela CF/88.
Desse modo, uma vez que o Estado resolve adotar a seletividade deve obrigatoriamente aplicar o princípio. Trata-se de uma norma cogente, de observância obrigatória, pelo fato de indicar um "poder-dever" de pessoa política. Uma vez adotada a variação de alíquotas, a seletividade deve levar em conta a essencialidade do produto para se estabelecer a alíquota apropriada para cada mercadoria ou serviço.
Ademais, ao contrário do que foi afirmado pelo Estado, o princípio da seletividade está atrelado à ideia de essencialidade do produto e não em função do consumo. Estabelecer a seletividade tão somente em função do consumo viola o princípio da igualdade tributária.
Neste sentido, a Procuradoria Geral da República (PGR) nos autos do RE 714.139/SC, já se manifestou no sentido de que mesmo sendo aceitável uma diferenciação de alíquotas entre contribuintes considerados vulneráveis e o consumidor comum, a estipulação de alíquotas em patamar tão superior ao que é estabelecido para outros consumidores ou para outros produtos viola além da seletividade a igualdade tributária, conforme destacado no trecho a seguir:
“(...) é viável instituir, a partir de níveis reduzidos de consumo, alíquotas não apenas seletivas, mas também progressivas na energia fornecida à população economicamente mais vulnerável. Inexiste aí ofensa ao art. 150, II, da Constituição, mas verdadeiro intuito concretizador do princípio da igualdade. Por outro lado, ao tributar sobremaneira o consumidor comum de energia e serviços de telecomunicação, o legislador estadual criou fator de discrímen que malfere o direito do contribuinte à facilitação do acesso a esses produtos/serviços.
O Poder Judiciário tem não apenas a competência, mas igualmente o dever de investigar a questão (CF, art. 5º, XXXV), de modo a afastar do cenário jurídico a lei inconciliável com a proteção constitucional ao contribuinte. Eliminada a regra especial que estipula alíquota majorada para energia elétrica e telecomunicações, tem-se que o ICMS de ambas cairá automaticamente na regra geral do Estado-membro (hoje sob alíquota de 17%).
O contribuinte, por sua vez, terá direito de pleitear a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos, nos termos do art. 168 do Código Tributário Nacional. Não se diga, assim, que se trata de provimento jurisdicional de caráter aditivo, argumento que abre portas para elucubrações na seara da separação de poderes.” (grifou-se)
Em seu parecer a PGR também destaca que uma vez que o Estado resolve adotar a seletividade deve obrigatoriamente aplicar o princípio. Vejamos:
“De mais a mais, ainda que fosse o caso de considerar-se facultativa a aplicação da seletividade ao ICMS, uma vez feita a opção do legislador estadual pelo princípio da seletividade, passará, por lógica, a ser obrigatória a utilização do critério de comparação em virtude da essencialidade dos bens e serviços. Os mais essenciais deverão ser submetidos …
