EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE $[PROCESSO_ESTADO]
$[parte_autor_nome_fantasia], firma individual sob $[geral_informacao_generica], neste ato representada pelo seu proprietário, $[parte_autor_qualificacao_completa], por sua advogada infra-assinada não se conformando com a decisão proferida em audiência de fls. $[geral_informacao_generica], dos autos da Ação de Obrigação de Fazer (Rescisão contratual com devolução de valores) c/c tutela antecipada e danos morais e materiais, a qual indeferiu a inversão do ônus da prova por não entender ser consumidora a pessoa jurídica ora Agravante (se tratando ainda de firma individual), vem, tempestivamente, interpor
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO LIMINAR E SUSPENSÃO DO FEITO
nos termos do art. 1.015, V do C.P.C., requerendo a juntada das inclusas razões, para o recebimento do recurso em seus jurídicos e legais efeitos, e seu normal processamento.
Requer seja o presente recebido, processado e conhecido de plano com a suspensão do feito até final decisão, em face da presença do fumus boni iuris e periculum in mora.
Informa, outrossim, com vistas ao preenchimento dos requisitos do art. 1.016 do C.P.C., o endereço da advogada constante do processo, bem como os requisitos do art. 1.017 do C.P.C., com rol de documentos em anexo ao final das inclusas razões.
Juntam-se as cópias das seguintes peças:
- Decisão insurgida (fls. $[geral_informacao_generica])
- Certidão de intimação (não houve ainda – decisão dada em audiência);
- Dados do Agravante;
- e outras; todas as quais são declaradas autênticas, conforme o artigo 425, IV do C.P.C., c/c a Lei nº. 11.382/2006;
Pelo agravante: $[parte_autor_nome_fantasia].
$[advogado_nome_completo] –$[advogado_oab]
Endereço:$[advogado_endereco]– $[advogado_cidade].
Pelo agravado: $[parte_reu_nome_fantasia]
$[advogado_nome_completo] –$[advogado_oab]
Endereço:$[advogado_endereco]– $[advogado_cidade].
Nestes Termos,
Espera justo deferimento.
$[advogado_cidade], $[geral_data_extenso].
$[advogado_assinatura]
AGRAVANTE:$[parte_autor_nome_fantasia]
AGRAVADO:$[parte_reu_nome_fantasia]
ORIGEM: $[processo_vara] CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE $[processo_cidade] – ESTADO DE $[processo_estado]
PROCESSO Nº: $[processo_numero_cnj] – Procedimento Ordinário
RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO DE SUBIDA IMEDIATA
EGRÉGIO TRIBUNAL
COLENDA CÂMARA
EMÉRITOS JULGADORES!
Insurge o Agravante ante a R. Decisão de fls. $[geral_informacao_generica], nos autos da Ação de Obrigação de Fazer (Rescisão contratual com devolução de valores) c/c tutela antecipada e danos morais e materiais que move em face de $[parte_reu_nome_fantasia]., na qual o MM. Juiz “a quo” indeferiu em audiência a inversão do ônus da prova por entender que não se trata de relação de consumo.
Contudo, data máxima vênia, a R. Decisão não pode prosperar, pelos fatos e fundamentos que passa a expor e ao final requerer.
I - DO PEDIDO LIMINAR
Os requisitos estão caracterizados, primeiro porque em persistindo a R. Decisão atacada estará evidenciado o enorme prejuízo que vem dia após dia experimentando o Agravante, conforme demonstrado em exordial, se trata de um estabelecimento comercial (mecânica de automóveis), onde os equipamentos que apresentaram defeitos (toda a documentação comprobatória, inclusive com laudos e trocas de e-mail do próprio Agravado que comprovam o alegado pelo Agravante) é patente a qualidade de consumidor, portando devendo haver a inversão do ônus da prova.
Neste sentido, consigna a presença dos requisitos imprescindíveis: “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”.
II - DOS FATOS
O Agravante é Requerente na Ação de Obrigação de Fazer c/c tutela antecipada e danos morais e materiais que move em face de $[parte_reu_nome_fantasia], tendo em vista que se viu lesado diante da má prestação de serviços POIS DESDE O INICIO DA COMPRA DOS EQUIPAMENTOS DESCRITOS EM EXORDIAL OS MESMOS APRESENTARAM DEFEITOS.
Foi pleiteada tutela antecipada para que o Agravado fosse obrigado a, além de retirar o nome do Agravante junto aos Órgãos de Proteção ao Crédito, pois foi inserido indevidamente (esta parte da tutela foi deferida), também de desmontar e retirar os equipamentos defeituosos que se encontram no estabelecimento comercial do Agravante, atrapalhando em demasia o espaço para trabalhar, uma vez que não funcionam, ou, alternativamente, autorizar o Agravante a fazê-lo.
Mesmo diante da gravidade do problema, o MM. Magistrado a quo indeferiu a concessão da tutela antecipada neste sentido, informando apenas que é necessário ouvir a outra parte porque não detectou verossimilhança nas alegações trazidas aos autos.
Contra esta decisão foi interposto agravo de instrumento, contudo também foi denegado acompanhando a decisão de primeiro grau.
Pois bem. Marcada audiência de conciliação, foram delimitados os pontos controvertidos e foi indeferida a inversão do ônus da prova pelo motivo do Juízo Monocrático não entender se tratar o caso em tela de relação de consumo.
Eis os motivos ensejadores do presente Agravo de Instrumento: condição de pessoa jurídica ser consumidor, nos termos da lei.
III - DO DIREITO
Data máxima vênia, tal decisão não deve permanecer, pois vai de encontro a todo o ordenamento jurídico que, via de rega, concede incontinenti a inversão do ônus da prova para o caso em tela, pois aqui se trata de relação de consumo.
Portanto a documentação trazida aos autos para corroborar com seu pleito não pode passar despercebida pelo Juízo de Primeiro Grau.
Neste tom, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 5º, inciso XXXII, veio contemplar no direito brasileiro a defesa do consumidor, elevando-a a condição de direito fundamental. Assim, se constituiu em princípio da ordem econômica estabelecido no artigo 170, inciso V, da Carta Magna, fundamento jurídico que deflagrou o Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Assim, todos os contratos celebrados a partir do advento da Lei n.º. 8.078, de 11.09.90, desde que se refiram às relações de consumo, não podem passar ao largo de suas preceituações, ainda que celebrados sob a égide da lei civil comum.
Portanto, considerando a incidência do Código de Defesa do Consumidor no caso vertente, deve ser observado o que dispõe seu artigo 6º que prevê, entre outros, facilitação à defesa dos direitos do Requerente, inclusive com inversão do ônus da prova.
Desse modo, as relações jurídicas constituídas entre os agentes econômicos do mercado de consumo (fornecedores e consumidores) são reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor, uma vez que com a dinamicidade do mercado de consumo, significou uma variação nos negócios jurídicos, detonando relações impessoais dentre fornecedores e consumidores por força da produção de massa.
O Código do Consumidor em seu art. 2º, define como consumidor a
“pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
Neste particular, a pessoa jurídica pode figurar como consumidor de produtos ou serviços, razão pela qual pode manejar a ação de rescisão do contrato por conta do vício, inclusive em caso similar o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina se posicionou nos autos do Recurso de Agravo de instrumento n. 2003.019650-1, de Araranguá, da Relatoria da Desª. Salete Silva Sommariva, conforme se observa da decisão abaixo transcrita:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO – PESSOA JURÍDICA NA CONDIÇÃO DE CONSUMIDOR – DESTINATÁRIO FINAL – POSSIBILIDADE – RELAÇÃO DE CONSUMO – OCORRÊNCIA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 2º, DO CDC – RECURSO DESPROVIDO. É consumidor a pessoa jurídica que adquire um produto e se torna seu destinatário final fático, ainda que o utilize para fins comerciais. AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA – DEMONSTRAÇÃO DA VEROSSIMILHANÇA, RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL E GARANTIA DE REVERSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. À luz do art. 273, inciso I, do Código de Processo Civil, a antecipação dos efeitos da tutela deve ser concedida se estiverem presentes a verossimilhança das alegações do requerente da medida, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e a garantia de reversibilidade da medida. Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento n. 2003.019650-1, da comarca de Araranguá, em que é agravante General Motors do Brasil Ltda. e agravada Criativa Lavanderia Ltda. ME. ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei.”
A Pessoa Jurídica que adquiriu o bem na condição de destinatário final, é consumidor, ao passo que merecerá toda a proteção da legislação especifica, de modo que a negativa na aplicação da legislação que permeia a relação de consumo, afrontará os artigos 2º, 4º, I, 6, 12, 14, 18, 20 e 25 do Código do Consumidor, além de gerar divergência jurisprudencial, pois contraria as decisões proferidas nos Recursos Especais número 1080719-MG; 716.877-SP e tantas outras decisões.
A Lei 8078/90 regula o pólo de consumo, isto é, pretende controlar os produtos e serviços oferecidos, posto à disposição, distribuídos e vendidos no mercado de consumo e que foram produzidos em série para serem vendidos, independente do uso que se fará deles.
Independente da utilização do produto para fins de consumo, quer para fins de produção, a relação estabelecida na compra foi de consumo, aplicando-se integralmente no caso em tela as regras do código do consumidor.
Desta maneira, repita-se, toda vez que o produto puder ser utilizado como de consumo, incidem as regras do Código do Consumidor, porque tais bens são utilizados tanto por consumidores como por fornecedores.
O caput do artigo 2º, do Código do Consumidor coloca como consumidora uma pessoa jurídica, porém a mesma não come, não bebe, não dorme, não viaja, não lê, etc. Logo, para ser consumidora, ela somente poderia consumir produtos e serviços que fossem tecnicamente possíveis e lhes servissem como bens de produção e que fossem, simultaneamente, bens de consumo.
Destaque-se, então, e ademais, que a disposição normativa da segunda parte, do inciso I, do artigo 51, foi feita exatamente pensando no consumidor - pessoa jurídica que adquire produto e serviço de consumo para fins de produção.
Tanto é assim que existe previsão legal a permitir que o fornecedor em circunstâncias especiais justificáveis possa estabelecer cláusula contratual limitando seu dever de indenizar.
O artigo 51, determina:
“são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I- Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade de fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre fornecedor e o consumidor - pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis”.
Pergunta-se, por que é que a lei resolveu excetuar do amplo e expresso sistema de responsabilidade civil objetiva, no qual o fornecedor não pode, de maneira alguma, desonerar-se de seu dever de indenizar, exatamente um caso especial de aquisição de produto ou serviço quando o consumidor é pessoa jurídica?
Justamente porque sabe que é possível adquirir produto e serviço de consumo para fins de produção.
A regra geral é a do dever do fornecedor indenizar por vícios e defeitos (art. 12 a 14 e 18 a 20 do Código do Consumidor). Não pode ele, mediante cláusula contratual, exonerar-se dessa obrigação, mesmo que seja em parte, por expressa disposição do caput do art. 25, que dispõe, verbis:
“Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores”.
Portanto, esta é a regra geral para todas as relações jurídicas de consumo regulares, independente da condição do consumidor como pessoa física ou jurídica, ao passo que a alegação do fornecedor de inexistência de relação de consumo na compra e venda da máquinas por pessoa jurídica é descabida.
O Código do Consumidor regula tanto as relações em que haja destinatário final, que adquire produtos e serviços para seu uso próprio sem finalidade de produção de outros produtos ou serviços, como também em relação às situações em que haja “destinatário final” que adquire produtos ou serviços, e sejam regularmente oferecidos no mercado de consumo, independente do uso e do destino que o adquirente lhes der.
Na lição de Arruda Alvin, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim, James Marins, na obra Código do Consumidor Comentado,
“Portanto, a pessoa jurídica – empresa – que adquire ou utiliza do produto como destinatária final, não …
