Petição
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO $[processo_vara] JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE $[processo_comarca] – $[processo_uf]
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], por sua advogado e procuradora infra-assinado, conforme procuração anexa, com endereço profissional na $[advogado_endereco], onde receberá intimações/notificações, com fundamento na legislação vigente e com suporte na pacífica jurisprudência dos tribunais, vem, propor a presente:
AÇÃO REVISIONAL DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO (FGTS)
em face de $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo], pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir aduzidos:
DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
Requer a parte autora, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, com fulcro no disposto no Art. 4º, da Lei 1.060, de 05/02/1950, no artigo 5º, LXXIV, da CF e artigo 98 do Código de processo Civil, em virtude de ser pessoa pobre na acepção jurídica da palavra e sem condições de arcar com os encargos decorrentes do processo, sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família.
DOS FATOS
Conforme se verifica nos extratos completos e planilha de cálculo (anexas a presente inicial), a parte autora é titular de conta do FGTS, com o NIS/NIT número principal: 123.56117.19-0.
Atualmente, todos os Tribunais do país reconheceram o “Direito Adquirido”, comparado os índices de inflação medidos pelo INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor) e a TR e o que foi, efetivamente, aplicado pela Caixa Econômica Federal nas contas relativas ao FGTS de cada trabalhador.
Situação semelhante ao que aconteceu em 2001, quando os trabalhadores ganharam ações na Justiça sobre as correções dos planos Collor e Verão, e o governo teve que abrir negociação e pagar as correções. Ressaltamos, ainda, que á a CEF – Caixa Econômica Federal que deve fazer o pagamento e não o Governo Federal, uma vez que se trata de pagamento de “diferença” do FGTS e por ser esta instituição financeira a sua mantedora.
Por outro lado, a nossa JUSTIÇA não reconhece todas estas “diferenças” como sendo devidas; por isto, o carecedor das diferenças do Fundo de Garantia- FGTS, deve apenas procurar os seus direitos na parte a qual a justiça os reconhece.
Assim, todos os trabalhadores que tiveram e/ou tenham algum saldo em seu FGTS entre 1999 até a atualidade, aposentados ou não, têm o direito de reaver as perdas do benefício.
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) consiste na lei nº 5.107 instituída em 1966, todo trabalhador com registro em Carteira de Trabalho tem direito a uma conta de FGTS na Caixa Econômica Federal, na qual o empregador deve depositar todos os meses um percentual de 8% sobre o salário do trabalhador.
O FGTS funciona como se fosse uma “poupança para o trabalhador”, e só pode ser sacado quando terminar o contrato de trabalho, nas demissões sem justa causa, quando o trabalhador se aposentar, se tiver uma doença grave (ex. Câncer, AIDS) e para comprar a casa própria, entre outros casos.
A Caixa Econômica Federal aplica, todo ano, sobre o valor depositado na conta do Fundo de Garantia de cada Trabalhador, juros de 3% mais correção pela TR (Taxa Referencial), que é aplicada mensalmente. A TR é um valor publicado todo mês pelo Governo Federal, é uma taxa que não recompõe a inflação, e é ela que vem sendo aplicada mensalmente ao saldo das contas do FGTS, provocando grande perda para os trabalhadores.
Desde 1999, o FGTS não está sendo corretamente corrigido, as perdas podem chegar a 88,3%, devido a correção errada da TR (Taxa Referencial) que é aplicada sobre o Fundo de Garantia, apenas nos últimos dois anos, quando a redução da TR chegou a níveis mais drásticos, os trabalhadores teriam perdido 11% em termos reais, se considerada a correção oficial do FGTS em comparação com a evolução da inflação pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), usado como referência em questões trabalhistas pelo governo. Nos últimos meses, o índice de inflação acelerou, subindo mais de 6% ao ano desde 2010, enquanto que o FGTS teve redução na correção.
Acontece que a TR (Taxa Referencial) não faz a correção monetária do saldo do fundo, que é garantida pelas Leis nº 5.107/66 e nº. 8.036/90, art. 9º alínea N, II, vale reafirmar que as contas do FGTS devem ser atualizadas com juros de 3% ao ano mais correção monetária, mensalmente.
Entre 1991 e 2012, tudo que foi corrigido pela TR ficou abaixo do índice de inflação. Somente nos anos de 1992, 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998, a TR ficou acima dos índices de inflação. Isso causou uma perda na conta do FGTS da parte autora.
Veja as perdas/ganhos anuais em relação ao INPC-IBGE.
Por ser oportuno, e para demonstrar a inaplicabilidade da TR para fins de correção monetária, comparem-se os índices mensais da TR, do IPCA-E e do INPC, a partir de 01/01/1999 até 31/12/2013, respectivamente:
Sendo assim, a parte autora tem tido prejuízo, o qual deve ser recomposto pelo Judiciário.
Diante disso, a presente ação visa o reconhecimento pelo Poder Judiciário do direito do Requerente de que o saldo do seu FGTS seja atualizado monetariamente por índice que reflita a recomposição da moeda ao longo do tempo em que permaneceu em poder da Requerida, devido à indiscutível diminuição do poder aquisitivo deflagrada pela inflação, a qual, como já dito, há muito não se encontra refletida pela TR.
Em suma, esse é o objeto da ação.
DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
Uma vez que a ação trata de correção monetária dos depósitos de FGTS, indiscutível a legitimidade passiva e exclusiva da Caixa Econômica Federal (CEF), conforme precedentes do STJ, senão vejamos:
AÇÃO RESCISÓRIA. ADMINISTRATIVO. FGTS. CORREÇÃO DOS SALDOS DAS CONTAS VINCULADAS. DIFERENÇAS DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. TEMA JÁ PACIFICADO NO STJ. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.1. A matéria referente à correção monetária das contas vinculadas ao FGTS, em razão das diferenças de expurgos inflacionários, foi decidida pela Primeira Seção deste Superior Tribunal, no REsp n. 1.111.201- PE e no REsp n. 1.112.520 – PE, de relatoria do Exmo. Min. Benedito Gonçalves, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/08 do STJ, que tratam dos recursos representativos da controvérsia, publicados no DJe de 4.3.2010.
(...)
3. Quanto às demais preliminares alegadas, devidamente prequestionadas, esta Corte tem o entendimento no sentido de que, nas demandas que tratam da atualização monetária dos saldos das contas vinculadas do FGTS, a legitimidade passiva é ad causam é exclusiva da Caixa Econômica Federal, por ser gestora do Fundo, com exclusão da União e dos bancos depositários. (Súmula 249/STJ) [grifo meu]
(...)
(AR 1.962/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, julgado em 08/02/2012, DJe 27/02/2012)
Discute-se na presente demanda o cômputo errado da correção monetária e juros sobre os saldos existentes em diversas épocas na conta de FGTS da parte autora.
Como se verifica, a responsabilidade pela fiscalização e pagamento de correção monetária e juros passou a ser da Caixa Econômica Federal, resultando como consequência a sua legitimidade “ad causam e ad processum” para figurar no polo passivo da presente ação.
SÚMULA 249/STJ:
"A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar um processo em que se discute a correção monetária do FGTS.”
Assim, a presente ação se dirige exclusivamente contra a Caixa Econômica Federal, conforme entendimento pacificado pela jurisprudência pátria.
DA PRESCRIÇÃO
Quanto ao prazo prescricional, conforme entendimento do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 709.212/DF, aplica-se a prescrição quinquenal, com termo inicial em 13 de novembro de 2014.
ARE STF nº 709.212/DF - O Tribunal, decidindo o tema 608 da Repercussão Geral, por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio que o provia parcialmente. Também por maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988, vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a jurisprudência da Corte. Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos. Tudo nos termos do voto do Relator. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 13.11.2014.
Nesse sentido aponta a Súmula 362 do Tribunal Superior do Trabalho.
Súmula 362 TST – FGTS. PRESCRIÇÃO:
I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;
II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).
Sendo assim, a ação ora proposta, mesmo se enquadrando no novo entendimento das Cortes Superiores acerca do prazo prescricional, qual seja o quinquenal, tem pleno vigor, uma vez que fora ajuizada antes da derradeira data de 13 de novembro de 2019.
DO DIREITO
O FGTS e a TR
Está em debate, a questão referente à adequação da forma de correção dos saldos das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. Esses saldos são provenientes dos depósitos mensais, em valor correspondente a 8% do salário, feitos em nome dos trabalhadores e constituem a base da formação do patrimônio do Fundo. Tal debate considera, também, os resultados econômicos alcançados pelo Fundo, nos últimos anos, através da aplicação de seus recursos “pela Caixa Econômica Federal-CEF e pelos demais órgãos do Sistema Financeiro de Habitação – SFH, exclusivamente segundo critérios fixados pelo Conselho Curador do FGTS – CCFGTS”
A correção mensal dos depósitos do FGTS compreende a aplicação de duas taxas que correspondem a diferentes objetivos. Uma dessas taxas diz respeito à correção monetária dos depósitos nas contas vinculadas, através da aplicação da Taxa Referencial – TR, que é o fator de atualização do valor monetário, vigente desde 1991. A segunda refere-se à valorização do saldo do FGTS por meio da capitalização de juros à taxa de 3% ao ano.
DA CORREÇÃO MONETÁRIA
Conforme leciona o advogado tributarista Bulhões Pedreira, um dos principais teóricos acerca do instituto da Correção Monetária,
Por analogia com as unidades de medidas físicas podemos dizer que o nível geral dos preços é o padrão primário do valor financeiro, enquanto que a unidade monetária serve como padrão secundário – usado, na prática, para exprimir o valor financeiro, mas deve ser aferido pelo padrão primário porque sujeito a modificações.
Segundo este entendimento, a moeda seria um padrão secundário, o que implicaria cindir em duas as suas funções, atribuindo-se ao padrão primário, um nível geral de preço: a função de medida de valor; e às peças monetárias emitidas: a função de meios de pagamento ou troca.
Ainda permanece a perplexidade em relação à natureza jurídica da TR, até por conta da própria inconsistência da lei que a criou, que ora a trata como taxa de juros (art. 39) ora como indexador (art. 18).
Taxas de juros objetivam promover a remuneração do capital, e são calculadas por quem disponibiliza o capital em benefício de outra pessoa, seja ela física ou jurídica, para que empregue para satisfação de determinada necessidade, na expectativa de lucro. Os indexadores, por outro lado, podem ser entendidos como índices calculados a partir da variação de preços de mercado em determinado período, possuindo como objetivo a correção dos efeitos inflacionários, quando se compara valores monetários em diferentes épocas.
Quando o STF enfrentou o tema da natureza da TR, disse através do voto vencedor da ADI 493-0/DF que:
A Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que refletia a variação do poder aquisitivo da moeda. (sem grifos no original).
Muito embora os Ministros vencidos Celso de Mello, Marco Aurélio e Ilmar Galvão partiram do entendimento de que a estrutura de cálculo da taxa referencial não era suficiente para impedir sua utilização como parâmetro de indexação de economia, referida metodologia de cálculo não reflete, de maneira alguma, a recomposição monetária a que, por força de lei, deveria espelhar.
Mesmo assim, naquela oportunidade, o STF entendeu que a TR possuía natureza de taxa de juros e declarou inconstitucional o art. 18 da Lei 8.177/91, cujo texto original estabelecia que os saldos devedores e as prestações dos contratos integrantes do SFH, passariam a ser atualizados pela taxa aplicável à remuneração básica dos Depósitos de Poupança, nos seguintes termos:
Ação direta de inconstitucionalidade – Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será esta lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. – O disposto no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S. T. F. – Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram o índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no art. 5º, XXXVI, da Carta Magna. – Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18 “caput” parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei nº 8.177, de 1 de maio de 1991. (ADI 493, Relator (a): Min: MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP14089 EMENT VOL- 01674-02 PP- 00260 RTJ VOL- 00143-03 PP- 00724). (sem grifos no original).
Com base neste entendimento, o Superior Tribunal de Justiça rejeitou a TR como índice de correção monetária, tanto para a poupança quanto para o SFH, conforme se depreende dos julgados abaixo transcritos:
COMERCIAL. MÚTUO RURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. VINCULAÇÃO AO CRITÉRIO DE REAJUSTE DOS DEPÓSITOS EM CADERNETA DE POUPANÇA. LICITUDE. SUBSTITUIÇÃO PELA TR NOS MESES SUBSEQUENTES A FEVEREIRO/91. PREVISÃO DE UTILIZAÇÃO DA OTN. INDEXADOR CONTRATUALMENTE ELEITO. SUBSTITUIÇÃO EX LEGE PELA TR. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. ADOÇÃO DO INPC. PRECEDENTES: I- NO CONTRATO DE MÚTUO RURAL É LÍCITO O PACTO DE VINCULAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA AO CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO DOS DEPÓSITOS EM CADERNETAS DE POUPANÇA, RESULTANDO DEVIDA A INCIDÊNCIA DO MESMO INDEXADOR NOS MESES SUBSEQUENTES A FEVEREIRO/91 (ART. 13 DA LEI 8.177). II- EM FACE DA POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL INADIMITINDO A TR COMO FATOR DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA SUBSTITUINDO O BTN, A CORREÇÃO DOS VALORES, CUJA FORMA DE REAJUSTE ESTAVA, POR LEI OU CONTRATO, ATRELADA A VARIAÇÃO DO VALOR DE REFERIDO TÍTULO DA DÍVIDA PÚBLICA, CUMPRE SEJA PRECEDIDA, A PARTIR DA LEI 8.177/91, COM BASE NO INPC. (REsp. 40.777/GO, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/1995, DJ 11/12/1995, p. 43225). (sem grifos no original).
ADMINISTRATIVO – SFH – REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES E DO SALDO DEVEDOR – PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL (PES) – INAPLICABILIDADE DA TR – ADIN 493-0/STF – VANTAGENS PESSOAIS INCORPORADAS DEFINITIVAMENTE AO SALÁRIO – INCLUSÃO NO CÁLCULO – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA – RISTJ. ART. 255 E PARÁGRAFOS – SÚMULA 13/STJ – PRECEDENTES STJ. Nos contratos vinculados ao PES, o reajustamento das prestações deve obedecer à variação salarial dos mutuários, a fim de preservar a equação econômico- financeira do pactuado. As vantagens pessoais incorporadas, definitivamente ao salário ou vencimento do mutuário, incluem-se na verificação da equivalência para fixação das parcelas. Declarada pelo STF a inconstitucionalidade da TR como fator de correção monetária (ADIN 493-0), o reajustamento do saldo devedor, a exemplo das prestações mensais, também deve obedecer ao Plano de Equivalência Salarial. Recurso conhecido e parcialmente provido. (REsp 14.839/BA, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/1999, DJ 21/02/2000, p. 112). (sem grifos no original).
SFH. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. VANTAGENS PESSOAIS. INCLUSÃO. CORREÇÃO PELA TR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. (...). 4. Inaplicável a TR como fator de correção monetária consagrado nesta Corte na esteira de orientação traçada pelo STF. 5. Recurso Especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 209.466/BA Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2011, DJ 17/06/2012, p. 231). (Sem grifos no original).
Sedimentando o entendimento de que a TR não se presta a refletir a recomposição monetária da moeda frente ao poder corrosivo da inflação, o Supremo Tribunal Federal ao analisar a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n.º 62/2009 (ADI-4425 e ADI-4357), pronunciou-se no seguinte sentido:
Quanto à disciplina da correção monetária dos créditos inscritos em precatórios, a EC nº 62/09 fixou como critério o 'índice oficial de remuneração da caderneta de poupança'. Ocorre que o referencial adotado não é idôneo a mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda. Isso porque a remuneração da caderneta de poupança, regida pelo art. 12 da Lei nº 8.177/91, com atual redação dada pela Lei nº 12.703/2012, é fixada ex ante, a partir de critérios técnicos em nada relacionados com a inflação empiricamente considerada. Já se sabe, na data de hoje, quanto irá render a caderneta de poupança. E é natural que seja assim, afinal a poupança é uma alternativa de investimento de baixo risco, no qual o investidor consegue prever com segurança a margem de retorno do seu capital.
A inflação, por outro lado, é fenômeno econômico insuscetível de captação apriorística. O máximo que se consegue é estimá-la para certo período, mas jamais fixá-la de antemão. Daí por que os índices criados especialmente para captar o fenômeno inflacionário são sempre definidos em momentos posteriores ao período analisado, como ocorre com o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e o Índice de Preços ao Consumidor (IPC), divulgado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV).
A razão disso é clara: a inflação é sempre constatada em apuração ex post, de sorte que todo índice definido ex ante é incapaz de refletir a efetiva variação de preços que caracteriza a inflação.
É o que ocorre na hipótese dos autos.
A prevalecer o critério adotado pela EC nº 62/09, os créditos inscritos em precatórios seriam atualizados por índices pré-fixados e independentes da real flutuação de preços apurada no período de referência. Assim, o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança não é critério adequado para refletir o fenômeno inflacionário.
Há manifesta discrepância entre o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança e o fenômeno inflacionário, de modo que o primeiro não se presta a capturar o segundo.
Sendo assim, deve-se ter em mente que a aplicação de índice de correção monetária se presta para recuperar o poder de compra do valor emprestado. Este poder de compra é diretamente influenciado por um processo inflacionário. O próprio STJ reconhece a influência da inflação como correção monetária, senão vejamos:
PREVIDENCIÁRIO E ECONÔMICO. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. DETERMINAÇAO DE CORREÇAO MONETÁRIA PELO IGP-M. ÍNDICES DE DEFLAÇAO. APLICABILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. NAO OCORRÊNCIA. PRESERVAÇAO DO VALOR NOMINAL DA OBRIGAÇAO. PRECEDENTES. 1. "A correção monetária nada mais é do que um mecanismo de manutenção do poder aquisitivo da moeda, não devendo representar, consequentemente, por si só, nem …