Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, casada com Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, ambos residentes e domiciliados na Inserir Endereço, vêm, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, através de seus procuradores subscritos, instrumento de procuração anexa (documento 01), com supedâneo nos artigos 4º, III, 6º, V, VII; 39, IV, X, XI; 46º; 51, IV, VIII, X, XIII, § 1º; 52; 54; 66 e 71 da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor); 4º da Lei 1.521/1951; 4º de Decreto 22.626/1933, além de outros citados no curso desta exordial, propor a presente:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C REVISÃO CONTRATUAL, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
em face do BANCO Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, onde deverá ser citado, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
I. DA JUSTIÇA GRATUITA
1- Os Autores anexam na presente oportunidade, às devidas declarações de pobreza nos termos das Leis nº 1.060/50, artigos 98 e seguintes do Código de Processo Civil e Constituição Federal, requerendo a concessão do benefício da justiça gratuita por serem pobres na acepção jurídica do termo, não reunindo condições para arcar com o pagamento de custas, despesas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento, bem como o de sua família. (documento 02)
2- Assim, com fulcro no artigo 5º, incisos XXXIV, XXXV e LXXIV da Constituição Federal, Lei e artigos supracitados, devem ser concedidos os benefícios da assistência judiciária gratuita à Autora sob pena de expressa violação aos dispositivos legais mencionados, especialmente ao princípio do acesso à justiça e do direito de petição incondicionado ao pagamento de valores a qualquer título.
3- Desta forma, requerem os Autores lhes seja deferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita, pois como atestam, não têm condições de arcar com as custas e despesas processuais sem o comprometimento do sustento próprio e de sua família.
II. DOS FATOS
4- Os Autores firmaram com o Réu, em 30/05/2014, Instrumento Particular de Venda e Compra de Bem Imóvel, Financiamento com Garantia de Alienação Fiduciária de Imóvel e Outras Avenças situado na Informação Omitida. (documento 03)
5- Da leitura do teratológico instrumento contratual, verifica-se algumas cláusulas e ajustes ilegais em dissonância com a legislação vigente, especialmente em relação à correção monetária e juros, além de conter outras tantas abusivas, que configuram pacto leonino, como demonstra percuciente parecer (laudo pericial) preparado por técnico especializado, anexo à presente exordial. (documento 04)
6- Sendo assim, os Autores procuraram o Réu a fim de revisar extrajudicialmente seu contrato, o que lhe foi negado. O Réu recusou-se, inclusive, a receber as parcelas devidas sem as ilegalidades perpetradas, o que poderá causar aos Autores lesão de difícil, senão impossível reparação.
7- Para melhor entendimento, passam os Autores a expor, resumidamente, os fundamentos desta ação que serão, ao depois, tratados com mais profundidade nesta exordial:
a) Inconstitucionalidade da execução extrajudicial
8- De acordo com remansosa orientação do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, a execução extrajudicial do Decreto-lei n. 70/66 é absolutamente inconstitucional, orientação essa que consta do verbete 39 da Súmula daquele Egrégio Tribunal que, aliás, é competente para julgar a presente ação em grau de recurso:
Súmula 39: “São inconstitucionais os artigos 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto - lei n.º 70 de 21.11.1966”.
9- Entretanto o contrato prevê, nas clausulas 25 e seguintes, a inconstitucional modalidade de execução. o que desde já requer sejam rechaçados por este R. Juízo.
b) Correção monetária pelo índice da poupança – TR – Taxa Referencial
10- Na cláusula 17ª verifica-se que foi estipulada correção pelo índice de atualização dos depósitos em cadernetas de poupança livre (pessoa física), que nada mais é que a Taxa Referencial, “TR”.
11- Entretanto, a utilização da Taxa Referencial - TR, para correção monetária de contratos, como de se demonstrará, é absolutamente ilegal, fato esse, inclusive, remansosamente reconhecido pelos Tribunais pátrios.
c) Juros capitalizados de forma composta – Sistema de Amortização Constante
12- Acrescente-se a isso que o contrato (documento 03) estipula, ao arrepio do artigo 4°, do Decreto n. 22.626/33 e Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, juros capitalizados de forma composta (juros sobre juros), o que faz pela previsão de aplicação do Sistema De Amortização Constante – SAC, (item G, da cláusula 5ª do quadro resumo do contrato – documento 03) conforme o autor logrará demonstrar linhas abaixo.
13- É sobremodo importante assinalar que, na contratação, os Autores não conheciam o real preço que pagariam pelo financiamento, vez que o cálculo de juros compostos não é acessível ao homem médio, sendo que o valor das parcelas acrescidas pelo sistema SAC só é feito mês a mês, aumentando de forma abusiva o valor total a ser pago.
14- Com efeito, o quadro resumo constante do contrato, ardilosamente, previu apenas o valor da parcela inicial, mas não o valor total a pagar, consideradas as parcelas acrescidas de juros compostos, infringindo o artigo 52 da Lei n. 8.078/90.
15- Os Autores, até o presente momento já pagaram ao banco Réu, o total de 21 (vinte e uma) parcelas, que montaram a quantia de R$ 80.072,22 (oitenta mil, setenta e dois reais e vinte e dois centavos), tenho o perito apurado o pagamento a maior de R$ 39.335,14 (trinta e nove mil, trezentos e trinta e cinco reais e catorze centavos).
16- SEGUNDO CONSTA DO SALDO REMANESCENTE APURADO PELO PERITO CONTADOR TEM-SE QUE AO FINAL DO FINANCIAMENTO, OS AUTORES PAGARÃO AO BANCO RÉU O TOTAL DE R$ 870.818,70 (OITOCENTOS E SETENTA MIL, OITOCENTOS E DEZOITO REAIS E SETENTA CENTAVOS), HAJA VISTA O LANÇAMENTO UNILATERAL DOS JUROS MENSAIS NO PATAMAR EXORBITANTE AO MÊS, INCIDINDO SOBRE OS VALORES INDEVIDAMENTE LANÇADOS PELO BANCO RÉU, TOTALMENTE VEDADOS PELO ORDENAMENTO PÁTRIO EM VIGOR, QUANDO NA VERDADE, AO FINAL, OS AUTORES DEVERIAM PAGAR O MONTANTE DE R$ 551.885,97 (QUINHENTOS E CINQUENTA MIL, OITOCENTOS E OITENTA E CINCO REAIS E NOVENTA E SETE CENTAVOS)
17- Conforme se depreende, os juros cobrados pela instituição são muito superiores ao permitido por Lei, bem como a forma de contagem dos mesmos.
18- RESTA EVIDENTE QUE OS AUTORES ADERIRAM A UM CONTRATO DE FINANCIAMENTO NOS MOLDES DE UM CONTRATO DE ADESÃO, CONTRATO ESTE COMPLETAMENTE AVESSO AO QUE PRECEITUA A LEI, CUJAS CLÁUSULAS NÃO LHE FORAM DEVIDAMENTE INFORMADAS, DIGA-SE DE PASSAGEM, CLÁUSULAS ILEGAIS E ARBITRÁRIAS, QUE ELEVARAM O MONTANTE DA DÍVIDA CONTRAÍDA A VALOR ALÉM DO PERMISSIVO LEGAL, SENDO PORTANTO, O PRESENTE CONTRATO ELABORADO EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE QUE REGULA A MATÉRIA EM QUESTÃO.
20- Ressalta-se que os Autores antes mesmo de ingressarem com a presente demanda tentaram de muitas maneiras compor amigavelmente com o Réu que, por sua vez, se manteve irredutível.
21- Em razão da conduta arbitraria do Réu, os Autores foram orientados a procurar um expert para que este elaborasse o laudo pericial contábil a fim de que fossem apurados todos os valores praticados.
22- É certo afirmar que somente desta maneira, os Autores poderiam ao menos ter uma ideia do quanto pagam e quanto deveriam de fato pagar cada parcela. Assim, o perito apurou devida uma parcela mensal no valor de R$ 2.130,65 (dois mil, cento e trinta reais e sessenta e cinco centavos), aferindo, portanto, a lisura e a veracidade do levantamento do saldo devedor, bem como a certeza do quantum que lhe está sendo cobrado.
23- É evidente que o Réu está imputando aos Autores fatores e parcelas ilegais na apuração de seu saldo devedor, tornando a obrigação cada vez mais onerosa.
24- Apenas com o parecer técnico contábil é que os Autores vislumbraram a real extensão da obrigação assumida mutuamente e legalmente admitidas para este tipo de avença, tudo para poder apurar o que é devido e/ou indevido nas exigências do Réu.
25- Tais ilegalidades são consequências exclusivas da conduta pérfida e abusiva do Réu, conforme se constata, nos valores apurados pelo expert.
26- Inquestionavelmente, o Réu está exercitando arbitrariamente suas próprias razões para a satisfação de seu crédito sem qualquer autorização dos consumidores, especialmente, sem nenhum respeito à dignidade dos mesmos (protegida constitucionalmente, a teor do art. 1º, III da Constituição Federal) deixando os Autores e sua família à míngua, porquanto privados de recursos para proverem suas despesas mais elementares como moradia, saúde, alimentação e até mesmo transporte.
27- Ademais, é importante salientar que todo o relatado vem dificultando em muito a vida financeira dos Autores, que atualmente passam por necessidades diante da situação experimentada por seu provedor principal.
28- Ressalte-se, ainda, que os Autores sempre buscaram o pagamento das parcelas com exatidão, até mesmo porque estas eram pagas através de débito automático. Contudo, em decorrência direta da abusividade dos juros aplicados, lançados a título de “encargos financeiros”, ou simplesmente “taxa”, fixados arbitrariamente, razão que levaram os mesmos à situação de exorbitante endividamento, que lhe proporcionou à situação vexatória de não poder sequer fazer uso de seus proventos mensais, protegidos pelo ordenamento jurídico pátrio.
29- Além da ilegalidade e abuso na estipulação dos juros, a situação foi sensivelmente agravada em razão da execrável capitalização desses mesmos juros, ou seja, a prática ilegal do ANATOCISMO, causa da elevação do saldo devedor em progressão geométrica, que hoje é apontado na ordem de R$ 870.818,70 (oitocentos e setenta mil, oitocentos e dezoito reais e setenta centavos).
30- Outra irregularidade claramente verificada é que, no tocante à sistemática utilizada pelo Réu para amortizar o saldo devedor, certo que, em sua atualização, ao invés de diminuir a dívida financiada acaba por aumentá-la em patamares insuportáveis.
31- Sem olvidar que as taxas de seguros e demais encargos cobrados pela instituição financeira estão acima das taxas de mercado e ao limite permitido pelo Código de Defesa do Consumidor, tornando os índices aplicados pelo Réu demasiadamente oneroso para os Autores.
32- Como se pode observar Nobre Julgador, o Réu incluiu novos juros sobre os juros indevidamente aplicados haja vista que a dívida lançada no extrato é abusiva e ilegal consoante comprova a prova pré-constituída (laudo contábil em anexo).
33- Certo é que, confrontados os pagamentos efetuados pelos Autores com os CRITÉRIOS DA LEGALIDADE e com o PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, dentro de um almejado EQUILÍBRIO CONTRATUAL, verifica-se o pagamento excessivo, configurador, inclusive, de dano patrimonial indenizável pela repetição do indébito, ora devidamente apurado pelo perito contador na importância de R$ 39.335,14 (trinta e nove mil, trezentos e trinta e cinco reais e quatorze centavos).
34- Diante de todas as ilegalidades cometidas pelo Réu por um valor financiado de R$ 364.600,00 (trezentos e sessenta e quatro mil e seiscentos reais), os Autores deveriam pagar, logo de início, a parcela aproximada de R$ 1.844,11 (um mil, oitocentos e quarenta e quatro reais e onze centavos), valor esse que foi omitido no contrato, sem contar a “correção monetária” abusiva pela TR.
35- Com tudo isso, os Autores já pagaram ao banco Réu a quantia de R$ 80.072,22 (oitenta mil, setenta e dois reais e vinte e dois centavos), e, pasme Vossa Excelência, nas contas apresentadas pelo do Réu, até 29/02/2016, ainda devem R$ 354.541,12 (trezentos e cinquenta e quatro mil, quinhentos e quarenta e um reais e doze centavos), ou seja, dos oitenta mil reais pagos, apenas cerca de 10 mil foram amortizados. Flagrantemente, não há amortização nenhuma, o que é um verdadeiro absurdo!!!.
36- Ora, Excelência, o que era mascarado e suportável em período de inflação descontrolada, passa a ser evidente e insuportável em período de relativa estabilidade de preços.
37- Frise-se: desde o primeiro momento constitutivo da dívida, os Autores buscaram diversas soluções extrajudiciais para a extinção do débito, não logrando êxito, pois, além dos juros absurdos que ocasionaram o endividamento, novos encargos, sob as mais variadas nomenclaturas, foram lançados a comprovar o atuar abusivo contrário à boa-fé objetiva por parte do banco Réu.
38- Importante, ainda, destacar que em razão da INVENCÍVEL situação de inadimplência, o Réu procedeu à inscrição do nome da Autora no cadastro de devedores junto ao SERASA, ampliando, sobremaneira, todos os constrangimentos derivados da relação contratual.
39- Todavia, as práticas comerciais abusivas do mercado imobiliário continuam as mesmas há décadas, fazendo lembrar a pertinente interferência de Waldemar Ferreira logo no início do século, autor que foi de projeto de lei, ao depois encampado por Getúlio Vargas, que o transformou no Decreto-lei n. 58/37. Já empresários do setor imobiliário, Entretanto, 61 anos depois, muito pouca coisa mudou...
d) Prêmios de seguro desproporcionais às coberturas
40- Da leitura do laudo anexo, é possível afirmar que o Réu cobrou, indevidamente, prêmios de seguro desproporcionais à cobertura, em desacordo com a Circular n. 08/95 da SUSEP, onerando, ainda mais, os valores cobrados.
e) Juros ilegais
41- O montante dos juros estipulados contratualmente está em dissonância com o permissivo legal e constitucional, conforme moderno entendimento jurisprudencial.
42- É que, no contrato original, foram estipulados juros mensais “com beneficio” de 0,7284%, QUE REPRESENTAM 8,7411% AO ANO DE TAXA NOMINAL E 17,22% DE TAXA EFETIVA (1,333% CAPITALIZADOS MENSALMENTE, CORRESPONDEM A 17,22% AO ANO), O QUE COMPROVA, INCLUSIVE, A CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS, VEDADA PELA SÚMULA 121 DO STF E ART. 4º DO DECRETO N. 22.626/33.
43- Com isso, há desrespeito ao disposto ao artigo 25 da Lei 8.692/93, com a redação da Medida Provisória 2.197-43, de 24 de agosto de 2001, impõe o limite de 12% ao ano.
44- É preciso lembrar, também, que, antes da Lei 8.692, de 28 de julho de 1993, os juros no Sistema Financeiro da Habitação estavam limitados a 10% ao ano, a teor do que dispunha o art. 6°, da Lei n. 4.380/64.
f) Forma indevida de correção monetária
45- As ilegalidades contratuais perpetradas pelo Réu não param por aí.
46- Com efeito, o item “b” da cláusula sexta, estipula, de maneira leonina, que o reajustamento do saldo devedor precederá sempre a amortização decorrente do pagamento de cada uma das prestações.
47- É estarrecedor, dando bem a medida de a quanto pode chegar o despudor contratual. Ora, primeiro reajusta-se o saldo devedor para, ao depois, proceder a amortização do pagamento. Porque não o contrário, como seria correto, acorde com o artigo 6°, c, da Lei n° 4.380 de 21.04.1964?
48- Deste modo, nada mais resta aos Autores, senão recorrer ao Poder Judiciário para consignar em pagamento as prestações obrigacionais de forma revisionada, consoante os critérios apresentados nos autos desta exordial, respaldada em parâmetros legais, objetivando a quitação do débito inadimplido.
III- DO DIREITO
a) Da Inconstitucionalidade da Execução Extrajudicial
49- Acorde com jurisprudência remansosa, o indigitado Decreto-lei n. 70/66 é absolutamente inconstitucional.
50- Entretanto, as cláusulas vigésima sétima à trigésima primeira do contrato objeto da ação, prevê a execução do Decreto-lei n. 70/66.
51- Sublinhando o escorreito acórdão da lavra do eminente Juiz SILVEIRA PAULILO, verbis:
Não se vislumbra, porém, diante do advento da Constituição Federal vigorante, como compatibilizar a execução extrajudicial, entulho do regime autoritário, com a necessidade do devido processo legal, constitucionalmente imposta. Ao que consta, o Pretório Excelso teve a oportunidade de examinar uma única vez o tema após a promulgação da nova constituição (cf. RE 223.075-DF, rel. Min. Ilmar Galvão), pelo que é de todo interessante que sejam levados àquela Colenda Corte novos recursos. Pensa-se, sinceramente, que diante do novo diploma constitucional, a jurisprudência que admite a constitucionalidade desse tipo de execução está a pedir revisão. Na melhor hipótese, portanto, temos controvérsia jurisprudencial, matéria a ser dirimida em regular ação de conhecimento. Pelo exposto, dá-se provimento em parte ao recurso para obstar a execução extrajudicial até o julgamento da ação de conhecimento da qual dão notícia os autores, enquanto sujeita a recurso com efeito suspensivo.
52- NADA OBSTANTE, ATÉ POUCO TEMPO ATRÁS, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARECIA ADOTAR TESE DIVERSA, LOBRIGANDO A CONSTITUCIONALIDADE DO INDIGITADO DECRETO.
53- TODAVIA, A TEOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 961.457-9, DE 22.05.2000, CUJO RELATOR FOI O MINISTRO MARCO AURÉLIO, A ANTIGA POSIÇÃO FOI RADICALMENTE MODIFICADA (INTEIRO TEOR ANEXO):
Supremo Tribunal Federal Surge, então, vinculado a esta matéria, o tema sobre a subsistência, ou não, do Decreto-Lei n. 70/66, viabilizador da execução hipotecária à margem da atuação do Estado-Juiz... A jurisdição é ato próprio à soberania do Estado, valendo notar o tipo do artigo 345, do Código Penal, no que veda a autotutela por particulares fora dos casos de defesa imediata, ainda que procedente o pleito. Cumpre ter presente que a glosa ocorrida diz respeito à circunstância de o Decreto-Lei n. 70/66 não contemplar o contraditório, viabilizando, assim, a execução unilateral. A Constituição Federal de 1.988, democrática sob todos os ângulos, deu ênfase ao princípio do contraditório, colando-o aos processos em geral. Por isso, não há como entender enquadrável o extraordinário do Banco no permissivo da alínea “a”, do inciso III, do artigo 102 da Constituição Federal. Note-se que o desfecho retratado no acórdão do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo não obstaculiza, em si, a execução hipotecária. A peça sinaliza no sentido de o ora agravante adentrar o Judiciário.
54. Outrossim, verifica-se que a matéria já se encontra sumulada pelo Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo: Súmula 39:
São inconstitucionais os artigos 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto lei n.º 70 de 21.11.1966. (grifo nosso).
55. No mesmo sentido:
Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo - Ac 609.977-4 - Rel. Carlos Renato A. Ferreira. Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Processo n. 790964-0 - Agravo de Instrumento - São Paulo - Julgamento: 12.05.1998 - Relator: Matheus Fontes - Decisão: Unânime. Medida cautelar - cautelar inominada - Sistema Financeiro da Habitação - Mútuo - pretensão dos recorrentes a sustação da expedição de carta de arrematação ocorrida durante o leilão extrajudicial do imóvel, este nos moldes do decreto-lei 70/66 - possibilidade, por causar a execução extrajudicial ofensa ao princípio do devido processo legal - Súmula 39 desta Corte - presença, ademais, dos requisitos do "fumus boni juris" e do "periculum in mora" - liminar deferida - recurso provido para esse fim.
Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Processo n. 747860-0 - Apelação Cível - São Paulo - 11ª Câmara – julgamento: 20.11.1997 – Relator: Silveira Paulilo – Decisão: Unânime. - JTALEX 169/182. Medida cautelar - sustação da execução extrajudicial - admissibilidade - inconstitucionalidade dos artigos 31 e seguintes do Decreto-lei 70/66 reconhecida - hipótese em que o banco não está proibido de promover a execução reservadas pelo Código de Processo Civil - cautelar procedente - Recurso Improvido.
56. Sendo assim, admitido o teratológico procedimento, estria sendo cometida grave violência contra o direito constitucional à AMPLA DEFESA, AO CONTRADITÓRIO E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL (Constituição Federal artigo 5°, LIV e LV), o que se afirma na exata medida em que se tolhe, por medida arbitrária e unilateral, o direito constitucional de ação, de propriedade e procede-se à execução privada (auto-tutela).
57. Convém notar que, mesmo na arbitragem, a execução é privativa do Poder Judiciário.
58. Entretanto, o artigo 31 do Decreto-lei n. 70/66 atribui ao agente fiduciário a presidência do processo de execução, subtraindo do Poder Judiciário função indelegável e inerente ao Juiz Natural, provida e investida de garantias constitucionalmente dispostas, isso na exata medida em que o réu exerce atividade jurisdicional de execução, que é privativa do Poder Judiciário.
59. É evidente que, no sistema jurídico vigorante, somente o Poder Judiciário é capaz de promover a execução.
60. Outrossim, a ampla defesa importa na prévia audiência, direito maior que não se coaduna com os efeitos da preclusão da notificação extrajudicial, de iniciativa do agente fiduciário (Decreto-lei n. 70/66, art. 31), bem como com a anulação de defesa do autor.
61. O Decreto-lei n. 70/66, definitivamente, não foi recepcionado pela Carta Maior de 5 de outubro de 1988, que adotou como princípio o due process of law nos exatos termos dos incisos LIV e LV, do artigo 5.
NINGUÉM SERÁ PRIVADO DA LIBERDADE OU DE SEUS BENS SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL. (grifo nosso)
62. Entendimento contrário seria consagrar a AUTO-TUTELA, o que se afirma na exata medida em que, mediante simples notificação, sem qualquer possibilidade de defesa, o credor privaria o devedor do uso dos direitos e ações sobre o bem, ou seja, venderia o bem hipotecado passando por cima dos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e da inafastabilidade da tutela jurisdicional.
63. Verifica-se o princípio constitucional da inafastabilidade da tutela (artigo 5°, XXXV), esposando a tese da abertura da justiça, ligando a ação aos postulados do estado-social-de- direito e à garantia do devido processo legal.
O principio da inafastabilidade da tutela (ou o principio do controle jurisdicional (...) garante a todos o acesso ao Poder Judiciário, o qual não pode deixar de atender a quem venha a juízo deduzir uma pretensão fundada no direito e pedir solução para ela.
64. O Decreto-lei nº 70/66 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Contraria frontalmente contraditório e da ampla defesa, além do direito de propriedade, sem contar que representa típica condição de autotutela.
65. Estas são razões mais do que suficientes para se afirmar que não pode subsistir a cláusula contratual que prevê a execução extrajudicial e o pretendido leilão extrajudicial, ante a evidência dos parâmetros da Carta Magna que não recepcionou, por incompatíveis, os dispositivos do indigitado Decreto-lei 70/66, oriundos de período de triste memória.
b) Da Correção Monetária Pela – TR– Taxa Referencial - Ilegalidade
66. O contrato de financiamento que ora é objeto desta ação, estipula na cláusula decima sétima:
• O saldo devedor do financiamento será reajustado, mensalmente, antes da incidência dos juros e da amortização, na data de vencimento das prestações mensais ou da eventual liquidação/amortização extraordinária, mediante aplicação de percentual utilizado para remuneração básica dos saldos dos depósitos em Caderneta De Poupança Livre (pessoa física), que tenham data de aniversário neste dia. Atenção: O Comprador deverá estar ciente de que em caso de aumento no percentual de remuneração básica dos saldos dos depósitos em Caderneta de Poupança Livre (pessoa física), as taxas indicadas noite 5 serão elevadas de forma proporcional a tal aumento. Além disso, caso o critério de calculo de atualização dos depósitos em Caderneta de Poupança Livre (pessoa física) seja alterado, será adotado novo critério de atualização dos saldos em Caderneta de Poupança Livre (pessoa física). Em caso de extinção da Caderneta de Poupança Livre, será adotado o índice que vier a ser fixado pelo Governo Federal.
67. Ora, Nobre Julgador, o contrato fala em atualização, reajuste, e não taxa de juros, como é da essência da TR, que vem incidindo sobre os depósitos em Caderneta de Poupança.
68. A verdade é que a TR não reflete a desvalorização da moeda como se pode esperar de um índice de correção monetária. Não se trata de índice econômico, que reflete a variação dos preços na economia, mas de índice financeiro, que espelha taxa de juros (taxas pagas pelos CDB’s – Certificados de Depósitos Bancários).
69. A correção monetária não é um plus, mas simples manutenção do valor de compra pela variação dos preços na economia, ou seja, é um índice que reflete o acréscimo (inflação) ou decréscimo (deflação) dos preços no mercado.
70. Primeiramente, devemos analisar o real significado de inflação, que é tão utilizado e supostamente conhecido. Tecnicamente, é possível definir inflação como sendo uma taxa de variação relativa dos preços. Dentro deste contexto surge o termo indexação de uma determinada economia como forma de eliminar o efeito inflacionário do cenário econômico, o que se faz através de índices de correção monetária.
71. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira define correção monetária como: “Efeito da conversão dos históricos em decorrência da modificação do poder aquisitivo da moeda”.
72. Convém ressaltar que os índices de correção monetária refletem os aumentos e diminuições dos preços na economia, cujas causas são:
existência de muitos ou poucos compradores dispostos a pagar por um produto ou serviço, cuja oferta não consegue satisfazer, ou suplanta a procura;
aumento ou diminuição dos custos das empresas que são repassados para os consumidores e clientes;
73. Os juros, por outro lado, são remuneração de capital, frutos civis. Assim, representam um acréscimo real ao valor inicial, ao revés da correção monetária. Os juros são interesses ou lucros que a pessoa tira da inversão de seus capitais ou dinheiros, ou que recebe do devedor.
74. A esse respeito, mesmo nos períodos em que o país experimentou deflação, o índice da TR sempre foi positivo, isso porque não é índice de correção ou atualização, mas taxa de juros (lucro, rendimento).
75. SE O RÉU PRETENDIA JUROS SUPERIORES AOS QUE FORAM MENCIONADOS NO CONTRATO, ANTE AO PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA, QUE ENTÃO OS MENCIONASSE, ÀS CLARAS, E NÃO POR INTERMÉDIO DE MEIOS OBLÍQUOS E ESCUSOS, APLICANDO TAXA DE JUROS (TR) COMO SE FOSSE DE ATUALIZAÇÃO, ALÉM DA TAXA CONTRATADA.
76, A guisa de exemplo, é interessante comparar os índices de correção monetária do IPC (IBGE), utilizado para correção de débitos judiciais segundo jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça, com a TR (Taxa Referencial), ambos no ano de 1998:
INDICADORES FINANCEIROS 1998
INPC-IBGE % ao mês T R % ao mês
PERÍODO
JAN/98 0,24 1,1459
FEV/98 -0,16 0,4461
MAR/98 -0,23 0,8995
ABR/98 0,62 0,4720
MAI/98 0,52 0,4543
JUN/98 0,19 0,4913
JUL/98 -0,77 0,5503
AGO/98 -1,00 0,3749
SET/98 -0,66 0,4512
OUT/98 0,02 0,8892
NOV/98 -0,44 0,6136
DEZ/98 -0,12 0,7434
77. NOTE VOSSA EXCELÊNCIA A ABISSAL DIFERENÇA ENTRE UM ÍNDICE DE CORREÇÃO E OUTRO, QUE REFLETE TAXA DE JUROS.
78. Não há qualquer relação entre a TR (Taxa Referencial), que representa taxa de juros, com os aumentos (inflação) ou diminuições (deflação) de preços na economia (poder aquisitivo da moeda)!
79. Quanto ao poder aquisitivo da moeda, temos:
Custo de Vida, Índice da Medida da variação dos preços de bens e serviços consumidos por uma amostra representativa da população de uma região, em certo período de tempo. Permite avaliar quantitativamente o poder de compra dos salários e o valor real da moeda. A prolongada convivência com a inflação é uma das características marcantes da economia brasileira e tem sido associada à disseminação, desde meados da década de 60, de critérios de indexação de contratos, a chamada correção monetária. Procede-se à correção monetária de contrato de vários tipos (contratos de trabalho, de locação imobiliária, contratos mobiliários etc.), utilizando-se indexadores que representam fatores de conversão de valores monetários entre diferentes instantes do tempo, ou seja, quantos cruzeiros hoje equivaleriam a Cr$ 1,00 de um período anterior.
80. O que não se admite, portanto, é confundir índice econômico com índice financeiro:
A indexação pode ser decomposta em dois grandes grupos: a indexação entre preços e salários e a existente no mercado financeiro.(...). A indexação no mercado financeiro também frutificou, diante do processo inflacionário. O Plano Color II, instalado em nossa economia no início de 1991, procurou eliminar esse tipo de indexação (no sentido de reajustes pela inflação passada) e introduziu a chamada Taxa Referencial de Juros (TR), que representa um esquema de prefixação das taxas de juros.
81. O índice econômico mede a variação de preços de produtos e serviços na economia, ante a relação entre vendedores e compradores, enquanto que, por outro lado, o índice financeiro apura, apenas, o resultado de aplicações financeiras, ou seja, neste último, apenas são verificadas as taxas de juros – não de correção – abrangendo apenas aqueles que emprestam e os que tomam recursos emprestados, enquanto no primeiro toda a sociedade participa.
82. Em outras palavras, o índice econômico reflete a verdadeira variação do poder aquisitivo da moeda. Por outro lado, o índice financeiro afere as variáveis do mercado financeiro.
83. É possível afirmar, portanto, que a TR nada tem a ver com reposição do poder de compra da moeda. É, verdadeiramente, mensurada pela da taxa média paga na captação de recursos de uma só modalidade de investimento (CDB – Certificado de Depósito Bancário). Aliás, abarca apenas uma pequena parte do mercado financeiro, o que se afirma na exata medida em que o total de CDB’s existentes no Sistema Financeiro representa menos de 2,5% do total de ativos em estoque.
84. Como se depreende acorde com a Resolução n. 1805 do Banco Central do Brasil, a TR é claramente uma taxa de juros e não de correção, não refletindo, de forma alguma, os preços na economia, inferência que se extrai da análise da sistemática de sua apuração, que toma por base os Certificados de Depósitos Bancários (CDB’s):
Artigo 3. O Banco Central do Brasil calculara a TR a partir da remuneração mensal média dos Certificados e Recibos de Depósito Bancário emitidos pelas 20 (vinte) maiores dentre as instituições financeiras integrantes da amostra, designadas instituições de referencia, com base nas informações prestadas na forma do que dispõe o art. 2., utilizando a seguinte metodologia.
I - será obtida a taxa media de remuneração dos CDB/RDB das instituições de referência, correspondente a cada um dos 6 (seis) dias de referência, conforme a fórmula abaixo:
(...) II - será atribuído peso diferenciado a cada dia de referência, calculando-se, a partir das taxas médias de remuneração obtidas nos termos do item I, a taxa média ponderada de remuneração, conforme o seguinte:
(...) A Lei n 4.380/64, materialmente complementar, preceitua no art. 5 , caput, que os valores decorrentes dos contratos habitacionais poderão ser reajustados de forma a manter o valor monetário da dívida, sem a influência de qualquer outro índice financeiro. (g.f.)
85. O § 1, dispõe que o reajustamento será efetuado com supedâneo em índice que reflita adequadamente as variações no poder aquisitivo da moeda nacional.
86. A lei básica do Sistema Financeiro da Habitação, elegeu, portanto, a correção monetária, definida pela Lei n 4.357/63 (artigos 1 e 7), para incidir nos contratos habitacionais. Bem rechaçado sua utilização como índice de correção monetária. Quanto à forma de atualização dos contratos, é igualmente remansosa a que por isso, Excelência, os Tribunais Pátrios têm, sistematicamente, jurisprudência impede a utilização da TR.
87. Aliás, o Excelso Pretório asseverou que:
Supremo Tribunal Federal "a Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda" (ADIN n°. 493-DF).(g.f.)
Não de forma diferente, os demais Tribunais:
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo É abusiva a atualização monetária pela TR estipulada pelo BACEN – TR. Ap. c/ Rev. 500.047 - 1ª Câm. - Rel. Juiz Magno Araújo - J. 20.10.97.
Superior Tribunal de Justiça Acórdão nº 00025646 – Decisão: 06.09.1994 - Recurso Especial n. 52961 – Ano: 94 - UF: RJ – 6 Turma - Diário de Justiça:10.10.1994 – p.27198. Processual (pagamento de beneficio previdenciário). Inclusão da taxa referencial - TR como fator de correção monetária. Vedação. ADIN n°. 493-DF. I - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ADIN n°. 493-DF, deixou posto que: "a taxa referencial (TR) não e índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda". II. - Recurso Especial conhecido e provido. Relator: Ministro Pedro Acioli - Por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso - Veja: RESP 38.660- RJ - (STJ).(g.f.)
Superior Tribunal de Justiça Acórdão nº 00009307 – Decisão 02.05.1995 – Recurso Especial n. 0046372 - Ano:94 UF: SP – 3 Turma – Diário de Justiça:04.12.1995 – p.42110. Comercial - taxa referencial (TR.) inaplicável - Correção monetária pelo IPC. I - A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que o indexador adequado para corrigir valores é o IPC do IBGE. II. - O mesmo direito pretoriano não admite a taxa referencial (TR) como índice de reajuste do poder real da moeda, sendo certo que este deve ceder lugar em prol do índice de preços. III - Recurso conhecido e parcialmente provido. Relator: Ministro Waldemar Zveiter - Observação: por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar provimento parcial para adotar como indexador o INPC. - Veja: RESP 37997-GO, RESP 39285-SP, RESP 34094-R S, RESP 31024-GO, RESP 39315-RS, ERESP 36623, (STJ), ADIN 493, (STF).(g.f)
Superior Tribunal de Justiça Acórdão n. 00049414 – Decisão: 25.10.1995 – Recurso Especial n. 0075575 - Ano: 95 - UF: SP – 1 Turma – Diário de Justiça:04.12.1995 - p. 42090 - Liquidação de sentença. Correção monetária. Variação do IPC. TR. I - É pacifica a jurisprudência desta corte no sentido de que e correta a inclusão dos índices correspondentes as inflações ocorridas nos meses de março de 1990 a fevereiro de 1991, nos cálculos de liquidação de sentença. II. - A Taxa Referencial configura coeficiente de remuneração do capital, portanto, não traduzindo a variação do poder aquisitivo da moeda, não pode ser Precedentes. III - Recurso da Fazenda desprovido. Apelo de Simplicio Rizueno Iranzo - espólio, provido. Relator: Ministro José de Jesus Filho - Observação: por unanimidade, negar provimento ao recurso da Fazenda e dar provimento ao recurso do espólio. (g.f.)
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Execução - Correção Monetária - utilização da TR. – inadmissibilidade. A taxa referencial (TR) não pode ser usada como índice de correção nos cálculos de atualização destinados a refletir a perda de poder aquisitivo da moeda por força da espiral inflacionária, visto configurar coeficiente de remuneração de capital, não traduzindo variação do aludido poder aquisitivo. AI 486.133 - 3ª Câm. - Rel. Juiz Milton Sanseverino - J. 13.5.97. Referências: RTJ 143/724 R. Esp. 70.431-RS - 1ª T. - Rel. Min. José de Jesus Filho - DJ de 27.10.95, pág. 35.634 R. Esp. 44.089-SP - 1ª T. - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 11.12.95, pág. 43.185 R. Esp. 31.033-SP - 1ª T. - Rel. Min Humberto Gomes de Barros, DJ de 27.6..94, pág. 16.907 - ANOTAÇÃO - No mesmo sentido: Ap. c/ Rev. 489.160 - 11ª Câm. - Rel. Juiz Mendes Gomes - J. 11.8.97.(g.f.)
88. Outrossim, é lapidar a decisão abaixo transcrita do culto Juiz Rubem Martinez da Cunha (Juiz Federal da 2 . Vara MT.), de pleno conhecimento do Réu, que foi parte nesta ação, verbis:
Afastada a aplicação da TR nos contratos imobiliários celebrados através do SFH, firmados antes de 1/03/91, tanto para aqueles que estabeleciam índice de reajuste específico, como para aqueles que previam cláusula de reajuste vinculado ao índice da caderneta de poupança, em face da intangibilidade dos atos juridicamente perfeitos, resta analisarmos os contratos firmados posteriormente à instituição da TR, que são o objeto destes autos. Pergunta- se: os contratos de financiamento da casa própria, firmados no âmbito do SFH, posteriormente à edição da Lei n 8.177/91, podem estabelecer a TR, entendida como índice de variação do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, como índice de reajuste? Também NÃO! 58. Para elucidação da matéria, trago à colação parte de trabalho que escrevi, publicado na Revista do Centro de Estudos Judiciários-CEJ, n 02, do Conselho da Justiça Federal: “Em virtude do disposto no artigo 192 da Constituição Federal de 1988, o sistema financeiro nacional, e dentro dele, o sistema financeiro da habitação, são regidos por leis materialmente regulamentos dos órgãos que ainda detêm poderes normativos, devem levar em conta esse aspecto, sob pena de o Poder Judiciário, ao aplicá-las, desconsiderar grande parte de seus dispositivos atendendo a hierarquia das leis. O sistema financeiro nacional, nos termos do art. 192 da Constituição de 1988, "será regulado em lei complementar". A ideia do Constituinte era de que tal regulamentação fosse editada no prazo de cento e oitenta dias ao cabo do qual estariam revogados "todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo”. Competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ação normativa:" (art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). A ressalva "sujeito esse prazo a prorrogação por lei", constante do último dispositivo, faz com que até hoje, passados quase oito anos, o sistema financeiro nacional seja quase o mesmo de antes da Constituição. O sistema é regulado ainda hoje pela Lei n. 4.595, de 31.12.64, agora promovida a lei materialmente complementar, em virtude daquela disposição do art. 192 da Constituição. materialmente complementar, em virtude daquela disposição do art. 192 da Constituição. Na cúpula do sistema está o Conselho Monetário Nacional, com imensos poderes normativos que o constituinte pretendeu abolir em seis meses. De início o Conselho era integrado por nove membros que, na prática, seguiam a orientação de seu Presidente, o Ministro da Fazenda. A grande estrutura do sistema, porém, chama-se Banco Central da República do Brasil. Ele é a secretaria do Conselho Monetário, devendo cumprir e fazer cumprir suas normas. Na prática, o Banco Central é o laboratório onde são geradas e trabalhadas as ideias norteadoras do sistema financeiro, nos seus escaninhos burocráticos, que ganham, depois, burilamento técnico gerador de aparência que permite que elas aterrissem no Diário Oficial da União. Os problemas dos sistemas financeiros, nacional e da habitação, se agravaram após a Constituição de 1988 Não é porque o Congresso Nacional deixa de elaborar a lei complementar de que cuidam o artigos 192 da Carta Maior que as necessidades de mudanças deixarão de existir. Só que muitas vezes essas mudanças somente poderiam dar-se por lei complementar, e a dificuldade outra vez é a mesma: é necessária a aprovação qualificada do Congresso. Então, é possível que tenhamos, complementares, em considerável subversão da ordem jurídica. Isso parece particularmente verdadeiro …