Petição
EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DO ___ DA CIDADE DE CIDADE – UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão e Inserir CPF, Inserir Endereço, advogando em causa própria pela faculdade que lhe outorga o artigo 103, §único do Código de Processo Civil, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 6 e 51 do Código de Defesa do Consumidor; 165 do Código Tributário Nacional; 940 do Código Civil e demais legislação aplicável, ajuizar a presente
AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
em desfavor de Razão Social, Sociedade de Economia Mista instituída pela Lei 3.559/2005, inscrita no Inserir CNPJ, cujo endereço para citação na pessoa de seus representantes legais, ou quem fizer suas vezes, é Inserir Endereço, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir aduzidos.
I. DOS FATOS
Trata-se de demanda ajuizada abordando a legitimidade da cobrança de tarifa de água e esgoto presentes nas faturas emitidas pela Razão Social no Distrito Federal quanto à aplicabilidade no Apartamento do requerente localizado em Inserir Endereço
Como se pode provar pelos documentos acostados aos autos, desde Dezembro de 2017 vem sendo cobrado valor na fatura emitida pela Requerida que não corresponde àquele realmente utilizado pelo autor.
Durante os meses de Dezembro/2017, Janeiro/2018 e Fevereiro/2018, por exemplo, utilizou-se 8m³, 6m³ e 8m³, respectivamente, somando 22m³ nos três meses, a despeito de ter sido faturado o valor de 30m³, causando ao requerente prejuízo em 8m³, o que corresponde à média de um mês inteiro de consumo.
Já nos meses seguintes, Março a Dezembro de 2018, não houve consumo nenhum, mas foi cobrado o valor referente à 100m³ do requerente sem que esse tenha percebido qualquer contra prestação.
Nesse sentido, vislumbra-se o enriquecimento ilícito da parte requerida capaz de ensejar a reparação e restituição pelos valores já pagos pelo requerente, como imperativo dos fatos e do direito, sendo questão de efetivação da justiça o deferimento dos pedidos aqui elencados.
Ante essa situação, os parágrafos ulteriores demonstrarão as razões fortes em que o autor alega para ser ressarcido, abordando-se os tipos de Tributo ora exigido, e pago, (Taxa e Tarifa), bem como uma análise sobre a abusividade da cobrança, a despeito do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, inclusive analisando as Leis que regulam esta matéria.
II. D COMPETÊNCIA DO JUÍZO
A despeito do que vem sendo debatido no âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios acerca da competência da Vara da Fazenda Pública para julgar as causas em que figurem como requeridas as sociedades de economia mista do Distrito Federal, vale salientar que o Juizado Especial da Fazenda Pública é o competente para tal, não podendo declinar sua competência de modo a prolatar decisão, nos termos do artigo 3º do Código de Processo Civil.
Eis o entendimento dado recentemente pelo TJDFT:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSO CIVIL. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL. LEI 12.153/09. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA PESSOA. POLO PASSIVO. CAESB. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA DISTRITAL. COMPETÊNCIA DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA. LEI DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL. IRDR nº 2017 00 2 011909-9. 1. Nos termos da Lei n° 12.153/09, a definição da competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública deve-se pautar em três critérios básicos: em razão do valor da causa; em razão da matéria; e em razão da pessoa. 2. Conforme tese firmada no IRDR nº 2017 00 2 011909-9, "Não há que admitir interpretação extensiva da norma esculpida no inciso II do art. 5 da Lei 12.153/09, por contemplar regra de competência absoluta de caráter restritivo, cujas hipóteses foram taxativamente estabelecidas pelo legislador, não admitindo por conseguinte ampliação para incluir as sociedades de economia mista. Por corolário a competência para processar e julgar as ações em que tenha como ré as sociedades de economia mista é da Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos termos do inciso I do art. 26 da LOJDF - Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal". 3. Conflito negativo de competência admitido para declarar competente o Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, suscitado.
(Acórdão n.1112431, 07071205720188070000, Relator: SIMONE LUCINDO 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 30/07/2018, Publicado no DJE: 06/08/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Cita-se outro:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA E VARA DA FAZENDA PÚBLICA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA DISTRITAL (CAESB) - ART. 26, INCISO I, DA LEI Nº 11.697/2008. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ART. 5º DA LEI 12.153/2009. O art. 26 da Lei nº 11.697/08 afirma que compete ao Juiz da Vara da Fazenda Pública processar e julgar os feitos em que o Distrito Federal ou entidades de sua administração descentralizada, inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista de que participe, forem autores. O art. 5º, inciso I, da Lei nº 12.153/2009, estipula que só poderão figurar como parte autora no Juizado Especial da Fazenda Pública as pessoas físicas, microempresas e empresas de pequeno porte. Como a CAESB não se enquadra em nenhuma dessas definições, é inarredável reconhecer a incompetência do Juizado Fazendário para conhecer e julgar a demanda. Em que pese o valor atribuído à causa estar compreendido no limite de até 60 salários mínimos - regra também definidora da competência dos Juizados Fazendários (art. 2º, da Lei nº 12.153/2009) - é preciso conjugá-la com o art. 5º, inciso I, da Lei nº 12.153/2009. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE A SEXTA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO DF.
(Acórdão n.1065063, 07133245420178070000, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA 2ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 06/12/2017, Publicado no DJE: 15/12/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.).
Ora, Excelência, data vênia, o entendimento dado à matéria não merece prosperar, principalmente pelo fato de que o artigo 5º, II da Lei 12.153/09 estabelece o seguinte:
Art. 5o Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pública:
II – como réus, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, bem como autarquias, fundações e empresas públicas a eles vinculadas.
Como fora transcrito, podem figurar como requeridos nos juizados especiais da Fazenda Publica as Empresas Públicas, que são conceituadas como entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.
Não obstante, conceitua-se Sociedade de Economia Mista, como é o caso da Razão Social, a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.
Ora, decorrência de sua semelhança, é imperioso que as mesmas condições aplicáveis às empresas públicas sejam aplicadas às sociedades de economia mista, por serem ambas Empresas Estatais.
Assim, este juízo é competente para apreciar esta causa.
III. DOS TRIBUTOS
Primeiramente, é importante esclarecer a distinção entre imposto, taxa e preço público, também denominado de tarifa.
Dos ensinamentos de Ricardo Alexandre (2009) Os tributos podem ser vinculados ou não vinculados, dependendo da necessidade ou não de o Estado realizar alguma atividade específica relativa ao contribuinte para legitimar a cobrança.
Os impostos são, por definição, tributos não vinculados que incidem sobre manifestação de riqueza do sujeito passivo (devedor). Justamente por isso, o imposto se sustenta sobre a ideia da SOLIDARIEDADE SOCIAL.
Lado outro, segundo a Constituição Federal, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir taxas, em razão do exercício do poder de polícia OU PELA UTILIZAÇÃO, EFETIVA OU POTENCIAL, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição, como mesmo estabelece o artigo 145, II da Carta magna, ratificado pelo artigo 77 do Código Tributário Nacional.
Isto é, a taxa é tributo vinculado à ação estatal, atrelando-se a atividade pública, e não a ação do particular. Conforme preceitua a Constituição Federal no seu artigo 145, II, temos:
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
I – impostos;
II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
Nesse sentido, o artigo 77 do Código Tributário Nacional reza da seguinte forma:
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
Sob essa inteligência, pois, as taxas devem ser exigidas pelas entidades públicas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), não se admitindo a exigência em face de atuação de empresa privada, a saber, a Razão Social.
Vale ressaltar que a taxa tem como fato gerador o exercício regular do poder de policia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço publico especifico e divisível prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição. (Sabbag, 2011) . Sendo de dois tipos: a taxa de policia e a taxa de serviço.
Assim, conforme se depreende do texto Constitucional, é cediço que as taxas são tributos contra prestacionais, uma vez que não podem ser cobradas sem que o Estado exerça o poder de Polícia ou preste ao contribuinte um serviço público específico e indivisível.
Decorrência disso é a distinção das taxas de polícia e das taxas de serviço. A primeira decorre, exclusivamente, do efetivo cumprimento do Poder de Polícia, ao passo que a ultima necessita de uma prestação de serviço publico específico.
Já o ultimo tipo de Tributo, como ensina Sabbag (2011), a tarifa, é definida da seguinte forma:
“A tarifa, uma espécie de preço público, é o preço de venda do bem, exigido por empresas prestacionais de serviços públicos(concessionárias e permissionárias) como se vendedoras fossem.” (grifou-se).
Diante disso, também denominado de preço publico, a tarifa apresenta as seguintes características:
Regime Jurídico de Direito Privado;
O vínculo obrigacional é de natureza contratual;
O sujeito ativo pode ser pessoa jurídica de Direito Público ou Privado;
Há necessidade de válida manifestação de vontade para o surgimento do vínculo, insto é, é facultativa;
Somente pode ser cobrada em virtude de utilização efetiva do serviço público;
A receita arrecadada é originária;
Não se sujeita aos princípios tributários, pois é analisada sob um viés administrativo.
Sua cobrança é proporcional ao uso;
Ante o que foi exposto, é possível perceber que as taxas e as tarifas são semelhantes, mas possuem aplicabilidade muito distintas, conforme será demonstrado a seguir. Vejamos:
Primeiramente, o regime jurídico a que se submetem as taxas é de Direito Publico, mais especificamente, o Tributário, ao passo que As Tarifas, ou Preço Público, dizem respeito ao Direito Privado, sob um regime contratual.
Uma vez que se trata de Tributo, a taxa tem a prestação pecuniária compulsória, obrigatória, sendo prescindível a manifestação de vontade do devedor para que seja exigível o pagamento, sob o ensinamento do artigo 79, I, “a” e “b” do Código Tributário Nacional.
Cita-se como exemplo, em paralelo a questão em comento, que, caso se tratasse de taxa sobre a coleta domiciliar de lixo, uma vez que o serviço prestado é indivisível, por ser considerado um tributo, não dependeria da manifestação de vontade das partes, ainda que não houvesse morador no apartamento.
Mas, como será demonstrado no momento oportuno, a tarifa de água e esgoto não corresponde à situação anteriormente narrada, já que as tarifas necessitam de um serviço público individualizado, cuja vontade de receber tenha sido previamente demonstrada, ensejando o pagamento da parte efetivamente utilizada.
Além disso, vale dizer que as taxas e tarifas não se confundem, como pode-se entender pela mera leitura da Sumula 545 do Supremo Tribunal Federal. Vejamos:
Súmula 545: Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.
Assim, há entendimento a ser debatido e levado aos tribunais superiores considerando os argumentos narrados.
A despeito disso, é importante frisar que, como assevera Ricardo Alexandre (2009), serviços públicos essenciais ao interesse público, que são serviços prestados no interesse da comunidade, são remunerados mediante TAXA. E porque as atividades remuneradas são essenciais ao interesse público, ao contribuinte, a taxa incidirá sobre a utilização efetiva ou POTENCIAL do serviço, como por exemplo o caso do serviço de Distribuição de água.
Embora haja a previsão na fatura mensal emitida pela Razão Social de se tratar de “tarifa de água” e “tarifa de esgoto”, há o entendimento de que são, essencialmente, taxas.
Ocorre que, em se tratando de relação consumerista, aos consumidores é garantido o acesso à informação necessária e correta, ao passo que, uma vez que há a previsão de ser uma tarifa, esta deve ser entendida como tal.
Portanto, uma vez que delimitados os conceitos e diferenças entre os impostos, taxas e tarifas pelos argumentos anteriores, passa-se à análise do que ensina o Código de Defesa do Consumidor.
IV. DA RELAÇÃO CONSUMERISTA
Conforme estabelece o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, em seu artigo 2º, “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
Nesse sentido, salienta-se o hodierno entendimento dado à matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme acima mencionada, pode ser observada quando do julgamento de relatoria da Ministra Nancy Andrighi no Acórdão n.1137684, 07071186720178070018, acerca de se considerar consumidor aquela pessoa cuja vulnerabilidade e hipossuficiência é presumidas.
Outrossim, o artigo 3º da Lei Consumerista narra que fornecedor “é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.
Portanto, como se sabe, aplicam-se as normas de Defesa do Consumidor na relação em apreço.
Corroborando o que se alega, colaciona-se julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios no sentido de conferir a aplicabilidade da Lei do Consumidor nas relações entre o contribuinte e as empresas concessionarias de serviço público. Senão, vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. DANIFICAÇÃO DO HIDRÔMETRO. RESPONSABILIDADE DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MULTA. SUSPENSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO. PAGAMENTO DAS FATURAS MAIS RECENTES APÓS A REALIZAÇÃO DO CORTE. RESTABELECIMENTO DO SERVIÇO PÚBLICO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ENUNCIADO DE SÚMULA Nº 421, DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL A PAGAR HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. 1. A relação estabelecida entre a concessionária de serviço público e o usuário é de consumo, incidindo, portanto, o Código de Defesa do Consumidor à hipótese. 2. A responsabilidade pela conservação do hidrômetro é, em regra, do usuário do serviço público, de sorte que eventuais danos verificados no equipamento serão de responsabilidade do consumidor, sem prejuízo da cobrança da correspondente multa administrativa. 3. Em se tratando de relação consumerista, a inversão do ônus da prova se opera por força de lei, como quer o art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor. Daí porque quem deveria fazer a prova de demonstrar o fornecimento de água após a realização do corte seria a Caesb e não a parte autora, porquanto não possui capacidade técnica para tanto. 4. Não é possível a manutenção do corte de fornecimento de água quando o consumidor, após a interrupção do fornecimento do serviço, realiza o pagamento da conta atual que ensejou a suspensão do serviço público. 5. Nos termos do Enunciado de Súmula nº 421, do STJ, não é possível a condenação do Distrito Federal ao pagamento de honorários advocatícios, para se evitar confusão patrimonial, já que a parte adversa encontra-se patrocinada pela Defensoria Pública, que integra a estrutura do próprio ente vencido. 6. Apelo parcialmente provido.
(, Relator: ARNOLDO CAMANHO 4ª Turma Cível, Data de Julgamento: 14/11/2018, Publicado no PJe: 01/12/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CAESB. SERVIÇOS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO. REVISÃO DA FATURA. VALOR MANIFESTAMENTE EXORBITANTE. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. 1. Submete-se ao CDC a relação estabelecida entre o destinatário final dos serviços de abastecimento de água e saneamento, e a CAESB, fornecedora de tais serviços. 2. Constatando que o valor da fatura de água e esgoto é manifestamente exorbitante em comparação com a média de consumo do imóvel, incumbe à concessionária do serviço demonstrar a regularidade da cobrança. 3. Diante da sucumbência recursal, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. 4. Recurso conhecido e improvido.
(Acórdão n.1138495, 07095661920178070016, Relator: ANA CANTARINO 8ª Turma Cível, Data de Julgamento: 21/11/2018, Publicado no DJE: 26/11/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. CAESB. FATURA EM VALOR DESTOANTE DA MÉDIA DE CONSUMO DO AUTOR. MÉDIA DOS ÚLTIMOS SEIS MESES. DANO MATERIAL. RESSARCIMENTO DE DESPESA DECORRENTE DA MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. PROVEITO ECONÔMICO. CPC, ART. 85, § 2º. SENTENÇA MANTIDA. 1. A relação estabelecida entre a concessionária de serviço público (CAESB) e o usuário é de consumo, nos moldes dos artigos 2º e 3º e 22 do CDC. 2. Diante da desproporção entre valor da fatura de fornecimento de água e recolhimento esgoto impugnada no feito e o consumo na residência da parte autora nos seis meses anteriores e posteriores à sua emissão, cabia à concessionária do serviço público demonstrar a regularidade da cobrança, notadamente se o consumidor apresenta laudo não impugnado informando inexistir vazamento no imóvel. Logo, ante a ausência da referida prova, revela-se escorreita a sentença ao desconstituir o débito exigido e determinar o pagamento pelo autor da média dos seis meses que antecederam o período impugnado. 3. O fornecedor responde objetivamente pelos danos causados por prestação defeituosa dos serviços, cabendo à concessionária ressarcir o consumidor de despesa decorrente da cobrança indevida, consubstanciada no valor pago à empresa responsável por procurar vazamentos no imóvel. 4. Tendo em vista o pequeno valor da condenação (R$ 170,00 - cento e setenta reais), correta a fixação de honorários advocatícios com base no proveito …