Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE $[processo_comarca]/$[processo_uf]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. DECISÃO DEFERITÓRIA DE TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS DOS VALORES DAS TARIFAS E ENCARGOS DE USO E CONEXÃO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA EXIGIDAS (TUSD E TUST). PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DE PROCESSOS EM RECURSO REPETITIVO (TEMA 986 DO STJ) QUE NÃO ABRANGE CONCESSÃO DE MEDIDAS DE URGÊNCIA. RATIFICAÇÃO. 1. O Magistrado a quo atentou para o preenchimento dos pressupostos legais, consignando que a probabilidade do direito se encontra arrimada em entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) não integram a base de cálculo do ICMS. 2. Apesar de a matéria estar sob discussão no Superior Tribunal de Justiça (Tema 986 de Recurso Repetitivo), no qual se aguarda posicionamento daquela Corte, tal fato não impede a concessão de medidas prementes como tutela de urgência, com escopo de se obstar a ocorrência de prejuízos irreparáveis, evidenciando-se o entendimento segundo o qual o fato gerador do ICMS sobre a energia elétrica é a circulação da mercadoria, e não a sua transmissão e distribuição, não podendo, prima facie, compor a base de cálculo do ICMS. 3. Quanto ao perigo de dano, o prolator assinalou o risco de ineficácia da medida judicial acaso concedida quando do enfrentamento do mérito. 4. O pagamento mensal dos valores relativos ao consumo de energia elétrica, acrescidos das tarifas TUSD e TUST sobre a base de cálculo do ICMS, tópico ainda pendente de análise de mérito pelo STJ, causará prejuízos financeiros à recorrida, na medida que pagaria valor a maior, ainda que presente o fumus boni iuris e, em caso de deferimento da medida somente na fase sentencial, eventual ressarcimento seria bem mais dificultoso, ocasionando-lhe gravame financeiro. 5. Ratificação da tutela de urgência concedida pela decisão interlocutória agravada. 6. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (...)
*No mesmo sentido rumaram as decisões alencarinas proferidas nos Processos 0632198-33.2022.8.06.0000 e 0637587-96.2022.8.06.0000 (TJ-CE - AI: 06287124020228060000 Fortaleza, Relator: TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, Data de Julgamento: 01/02/2023, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 01/02/2023)
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf] e portador da cédula de identidade nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado à Rua $[parte_autor_endereco_completo], vem, por seu procurador legalmente constituído, com fundamento nos artigos 165 e seguintes, do Código Tributário Nacional, e arts. 300, caput e §2º, artigo 311, inciso II e 319 e seguintes, do Código de Processo Civil, propor
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO com pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional
em face do $[parte_reu_razao_social], representado pela Procuradoria-Geral, localizada na Av. $[parte_reu_endereco_completo], pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
I – PRELIMINARMENTE
A) DO PEDIDO DE DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO PREVISTA NO NOVO CPC
Com vistas a obter maior celeridade processual, garantindo o efetivo contraditório e evitando diligências inúteis e/ou que não tragam qualquer resultado útil ao processo, o autor pleiteia a Vossa Excelência que dispense a audiência de conciliação prevista no novo CPC.
B) DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
O Requerente afirma que não possui condição de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do sustento próprio, bem como o de sua família, razão pela qual faz jus ao benefício da gratuidade da justiça, assegurados pela Constituição Federal, artigo 5º, LXXIV e pela Lei 13.105/2015 (CPC), artigo 98 e seguintes.
Neste sentido, o Código de Processo Civil dispõe em seu art. 99, § 3º, que “presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”. Assim, à pessoa natural, basta a alegação de insuficiência de rendimentos, sendo desnecessária a produção de provas da hipossuficiência financeira. Vide entendimento do STJ:
PROCESSO CIVIL. JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSTO DE RENDA. FAIXAS DE RENDIMENTOS. CRITÉRIO ABSTRATO. INADMISSIBILIDADE. 1. É assente na jurisprudência do STJ que a simples declaração de hipossuficiência da pessoa natural, ainda que dotada de presunção iuris tantun, é suficiente ao deferimento do pedido de gratuidade de justiça quando não ilidida por outros elementos dos autos. 2. Esta Corte Superior rechaça a adoção única de critérios abstratos, como a faixa de isenção do imposto de renda, uma vez que eles não representam fundadas razões para denegação da justiça gratuita. (STJ AgInt no REsp. 1372128 SC 2013/0060984-2, relator Ministro GURGEL DE FARIAS, data de julgamento: 12/12/2017, T1- primeira Turma, data da Publicação no DJ 26/02/2018).
Por outro lado, tem-se que o próprio rito do Juizado Especial Cível – cuja aplicação ao Juizado Especial da Fazenda Pública é subsidiária, conforme art. 27 da Lei 12.153/09 - comporta a gratuidade da justiça (art. 54 e 55 da Lei nº 9.099/95), ao menos no início, sem necessidade de efetiva comprovação da hipossuficiência.
II – DOS FATOS
O Autor é usuário titular – e responsável pelos pagamentos - das contas de consumo do sistema de energia elétrica fornecido pela ENEL/CE do seguinte imóvel:
Rua $[geral_informacao_generica].
Desse modo, na qualidade de contribuinte do ICMS incidente sobre a energia elétrica, o Autor constatou que o Estado do Ceará esteve exigindo o tributo sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas, também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD).
Assim é que, na forma das razões de fato e de direito a seguir aduzidas, o Autor pretende ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição, restringindo-se à respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, com a consequente repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.
III – DO DIREITO: DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OS VALORES COBRADOS PELA CONEXÃO E USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA
Como relatado anteriormente, as cobranças ora discutidas se referem à suposta responsabilidade do Autor pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas pagas em razão da conexão e do uso do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em residência cuja conta de energia está sob sua titularidade e foi por ele quitada.
A par de suas características próprias, para fins jurídico-tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Na dicção da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a energia deve ser assim considerada porque “é objeto de comércio; é mercadoria, bem apropriável pelo homem, bem no mercado, inclusive para fins tributários [art. 155, § 2o, "b", da CB/88 e art. 34, § 9o, do ADCT]”[1].
Por sua vez, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87/96 cuidou de abranger, conforme o previsto no art. 155, inciso II, da Constituição Federal[2], tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa determinação do artigo 2º da referida Lei Complementar, conforme abaixo:
“Art. 2º - O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...).” (grifou-se)
Porém, em decorrência das suas especificidades e características, a energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.
Consequentemente, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in casu, pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96:
“Art. 12 - Ocorre o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”. (grifou-se)
Assim, da leitura do dispositivo acima transcrito, nota-se que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se perfaz com a “entrada” da energia na sua propriedade.
A própria Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL comunga deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, confira-se:
“Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto quando:
Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis.”.
O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, razão pela qual a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto (pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária), no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.
Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I, da Constituição Federal[3] , segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.
Como não poderia deixar de ser, ambas as Turmas de Direito Público do STJ, que decidem sobre matéria tributária e compõem a Primeira Seção dessa Corte Superior, se manifestam de forma reiterada em favor do direito defendido pela Autora, como se infere das seguintes ementas:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012. (...) 4. Agravo regimental não provido.”[4]
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“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - 6 TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS . (...)”[5]
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“PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido.”[6]
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“TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. "SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ . 1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de "transporte de energia elétrica", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. "Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público." (AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283). 3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da "mercadoria", e não do "serviço de transporte" de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no "transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir "fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Agravo regimental improvido. (grifou-se)[7]
Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD têm natureza meramente tarifária, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica e quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.
Vale frisar, ainda, que, nas análogas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1ª Seção do STJ consolidou, através da sistemática dos recursos repetitivos, disposta no art. 543-C do antigo Código de Processo Civil[8], que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, bem como que o ICMS só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, como se vê da seguinte ementa[9]:
“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG , é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), a fixação do valor da tarifa deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, a ação visa a obter a repetição do ICMS incidente sobre o valor da tarifa correspondente à potência elétrica contratada, sem, contudo, deduzir a parcela referente à potência efetivamente utilizada. Assim, o pedido deve ser acolhido em parte, para condenar a demandada a restituir a parcela do ICMS que seja decorrente de demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido.” (grifou-se)
Portanto, evidencia-se que, …