Petição
AO JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE $[processo_comarca]
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], RG $[parte_autor_rg], CPF $[parte_autor_cpf], com endereço na $[parte_autor_endereco_completo], vem, por intermédio do advogado signatário, com o devido respeito e acatamento, à honrosa presença de Vossa Excelência, propor a competente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
Em face do $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito público inscrita no CNPJ n° $[parte_reu_cnpj], podendo ser citada na $[parte_reu_endereco_completo], e a concessionária de energia $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, $[parte_reu_cnpj], podendo ser citada na $[parte_reu_endereco_completo], o que faz de acordo com o fatos e fundamentos adiante expostos.
DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
O Requerente é pessoa hipossuficiente nos termos da lei, não possuindo condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, por esta razão, faz jus e requer que lhe sejam concedidos os benefícios da gratuidade judiciária, o que pede com fundamento nos termos da Lei nº 1.060/50 e dos artigos 98 e 99 do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) e faz prova através da declaração de hipossuficiência que segue em anexo à esta peça.
SINOPSE FÁTICA
A parte supra qualificada no polo ativo da presente demanda é consumidora de energia elétrica, possuidor de imóvel localizado neste Estado, sendo responsável pela Unidade Consumidora n° $[geral_informacao_generica], conforme comprova a conta em seu nome juntada em anexo.
É importante frisar que os valores apontados pela $[geral_informacao_generica], pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ n° $[geral_informacao_generica], sempre foram integralmente pagos pela parte autora, com base na boa fé.
Ocorre que, conforme será demonstrado, o Autor averiguou que o Réu está exigindo ICMS sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas também, sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) bem como quaisquer outros ENCARGOS SETORIAIS que não representem efetivo fornecimento de consumo de energia.
Sendo assim, o montante exigido do consumidor final na conta de energia elétrica inclui os custos de transmissão e distribuição da eletricidade e, sobre estes, há incidência de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) mesmo inexistindo fato gerador do tributo em questão neste ponto. Há, ainda, a incidência do mesmo imposto estadual sobre outros valores destacados e que não correspondem ao preço efetivo da energia consumida.
Destarte, conforme as razões de fato e de direito a seguir expostas, o Autor pretende ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais, restringindo a respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título do efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, com a consequente repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos $[geral_informacao_generica].
PRELIMINARMENTE
De forma preventiva e de maneira a facilitar o conhecimento da questão principal por Vossa Excelência, relevante se mostra tecer algumas considerações sobre matérias que provavelmente serão alegadas pela requerida em sua peça contestatória. Assim sendo, a parte requerente fixa, desde já, as teses segundo as quais deverão ser afastadas eventuais alegações de incompetência deste juízo, bem como de ilegitimidade ativa ou passiva.
DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA
O art. 52 do CPC, parágrafo único, condiciona ao autor a opção de demandar contra o Estado em seu domicílio, quando assim desejar, não estando obrigado a fazê-lo:
Art. 52. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autor Estado ou o Distrito Federal.
Parágrafo único. Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado.
Nesse sentido, a insurgência contra a cobrança de ICMS sobre os custos adjacentes ao consumo de energia elétrica, o juízo competente para processar a ação proposta são as varas da Fazenda Pública da Comarca de Maracanaú, com fundamento no art. 52, parágrafo único, do CPC.
DEFINIÇÃO DA LEGITIMIDADE ATIVA
Em casos análogos ao presente, tem sido costumeiro por parte dos Estados-membros alegarem a ilegitimidade ativa ad causam dos demandantes, aduzindo em linhas gerais que estes, como contribuintes de fato, não teriam legitimidade ativa para pleitear a restituição de ICMS pago indevidamente, sendo que apenas os contribuintes de direito é que possuiriam legitimidade para fazê-lo. Defendem que a relação jurídica tributária adjacente ao ICMS incidente sobre a energia elétrica é integrada pelas concessionárias dos respectivos serviços, de forma que estas deteriam exclusivamente a legitimidade ativa para discutir tais questões.
No entanto, a matéria objeto de comento já foi alvo de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. Referido precedente se encontra em anexo.
Outro não poderia ser o entendimento emanado pelo STJ já que, considerando a parceria (e a subserviência) das concessionárias de energia elétrica com o Estado concedente e a completa inexistência de conflito de interesses entre ambos, a declaração de ilegitimidade do consumidor final teria o condão prático de impedir qualquer discussão de ilegalidade de cobrança de ICMS. Há de se levar em conta, finalmente, que o art. 166 do Código Tributário Nacional garante àquele que paga indevidamente o direito de pleitear por sua restituição.
Assim sendo, resta suficientemente delimitada a legitimidade ativa da parte demandante desta lide, sendo permitido eventual litisconsórcio para que figurem vários contribuintes no polo ativo por força do artigo 46, incisos II e IV do Código de Processo Civil.
DEFINIÇÃO DA LEGITIMIDADE PASSIVA
É possível, adicionalmente, que o Estado demandando aduza em sua contestação a tese de ilegitimidade passiva, defendendo a legitimidade exclusiva da concessionária de energia elétrica para atuar no feito.
Inobstante, como é cediço, as concessionárias somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado concedente. Por isso, a legitimidade passiva é exclusiva do Estado federado. Precedentes nesse mesmo sentido:$[geral_informacao_generica].
Assim sendo, resta suficientemente delimitada a legitimidade passiva da parte demandada desta lide.
DO PEDIDO DE DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE POSSIBILIDADE PRÁTICA DE AUTOCOMPOSIÇÃO NO CASO EM CONCRETO.
Com vistas a obter maior celeridade processual, garantindo o efetivo contraditório e evitando diligências inúteis e/ou que não tragam qualquer resultado útil ao processo, o autor pleiteia a Vossa Excelência que dispense a audiência de conciliação conforme faculta ao autor a opção prevista no art. 319, VII, do CPC.
O pedido acima formulado é realizado, conforme sobredito, diante da primazia pelo provimento jurisdicional satisfativo, de forma a suprimir uma fase processual que notadamente será inócua diante até mesmo de eventual incompetência dos procuradores da Fazenda Estadual demandada para reconhecerem a procedência do pedido – originando a completa impossibilidade de transação nos autos.
Destarte, requer seja o réu citado para oferecimento de contestação no prazo legal.
JUNTADA DE DOCUMENTOS E ANÁLISE DO QUANTUM A SOFRER REPETIÇÃO DE INDÉBITO APENAS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.
Ainda antes de adentrarmos na análise das questões de mérito da demanda, imperioso se faz destacar que a presente ação versa sobre a declaração judicial de um direito a ser reconhecido ao postulante (o de que a cobrança do ICMS sobre alguns dos custos apontados nas contas de energia elétrica é ilegal, conforme será mais bem analisado nos próximos pontos).
O que está em jogo, Excelência, é o reconhecimento ou não do direito que a parte autora sustenta possuir, no sentido de lhe ser deferido o pleito de ver extinta a cobrança do imposto em questão e, apenas em um segundo momento, o de ver devolvidos os pagamentos indevidamente realizados. Por óbvio, a discussão acerca do direito independe da juntada de contas e comprovantes para apuração do valor a ser corrigido em caso de provimento da ação: sendo o quantum apurado em $[geral_informacao_generica], o direito pleiteado é o mesmo em qualquer caso.
Por este motivo, não se faz necessário, neste momento processual, com a discussão e impugnação de cálculos realizados unilateralmente pelo requerente, até mesmo por celeridade processual, é imperativa a concentração dos atos judiciais no sentido de declarar a possibilidade ou impossibilidade do direito pleiteado, de maneira que, apenas posteriormente – já em sede de liquidação de sentença – caberia a análise quanto aos valores a serem reclamados em repetição de indébito em caso de procedência.
Sobre a possibilidade de restringir a discussão da lide à questão de direito com a posterior juntada de extratos e comprovantes em sede de cumprimento do julgado, tem decidido pacificamente toda a jurisprudência pátria em casos semelhantes, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TARIFAS DE ENERGIA ELÉTRICA. MAJORAÇÀO PELAS PORTARIAS 38/86 E 45/86 DO DNAEE. ILEGALIDADE RECONHECIDA EM RECURSOS REPETITIVO. COMPROVANTES DOS PAGAMENTOS INDEVIDOS. PRESCINDIBILIDADE DA JUNTADA COM A INICIAL. APURAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. A a jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que, na ação de repetição de indébito, é desnecessária, para efeito de reconhecimento do direito alegado, a juntada dos comprovantes de recolhimento do indébito, providência que deverá ser levada a termo em sede de liquidação de sentença. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.326.393/ES, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 04/10/2017; AREsp 1.442.360/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/11/2019; AgInt no AREsp 1.283.972/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/06/2018; AgRg no AgRg no REsp 1.294.961/RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/04/2016. 2. Embargos de divergência não providos. (STJ - EAREsp: 1190359 RJ 2017/0270283-5, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 24/06/2020, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 26/06/2020).
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. CHEQUE ESPECIAL. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA DOS EXTRATOS DE TODO O PERÍODO DE CONTRATUALIDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOCUMENTO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DA AÇÃO. DISCUSSÃO QUE CINGE-SE ÀS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. POSSIBILIDADE DE JUNTADA ULTERIOR, NO MOMENTO DA LIQUIDAÇÃO DO DÉBITO. PRELIMINAR INACOLHIDA. (...). (TJ-SC - AC: 170105 SC 2008.017010-5, Relator: Altamiro de Oliveira, Data de Julgamento: 14/06/2011, Quarta Câmara de Direito Comercial, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Pomerode)
AÇÃO DE COBRANÇA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. JUNTADA DOS EXTRATOS. FASE DE LIQUIDAÇÃO. A juntada dos extratos não é necessária ao reconhecimento do direito do poupador aos expurgos inflacionários, mas, tão somente, à apuração das diferenças reclamadas e devidas. E, os valores certos e líquidos decorrentes dos expurgos inflacionários desconsiderados pela Instituição Financeira poderão ser apurados em sede de liquidação de sentença, sendo despicienda a juntada dos extratos ou comprovantes até tal fase. (TJ-MG 104330721757410011 MG 1.0433.07.217574-1/001(1), Relator: MARCOS LINCOLN, Data de Julgamento: 27/01/2010, Data de Publicação: 22/02/2010) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. POUPANÇA. JUNTADA DOS EXTRATOS ANALÍTICOS. MOMENTO PROCESSUAL. DISPENSABILIDADE. FASE DE LIQUIDAÇÃO. MULTA IMPOSTA. AFASTAMENTO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PREJUDICADO. 1- Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela Caixa Econômica Federal - CEF, com requerimento de efeito suspensivo, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4a Vara Federal Cível de Vitória, na ação de rito ordinário, em face de Ivan de Oliveira. 2 - A decisão agravada determinou que a agravante apresentasse, no prazo de 15 (quinze) dias, os extratos das contas de poupança de titularidade do autor, sob pena de multa diária correspondente a R$ 100,00 (cem reais). 3 - Considerando o ofício nº ES-OFI-2010/02119, de 23/09/2010, remetido pelo Juízo da 4a Vara Federal Cível de Vitória, Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo, fls. 10 verifica-se que a decisão agravada foi revogada. O referido ofício foi recebido por este Relator quando já incluído o processo na pauta de julgamento. 4 - A questão abordada através do presente recurso encontra-se superada, ficando o mesmo prejudicado pela perda de objeto. 5 - Agravo de instrumento prejudicado. (TRF-2 -AG: 201002010066021 RJ 2010.02.01.006602-1, Relator: Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 27/09/2010, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::11/10/2010 - Página::332/333)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPROVANTE DE PAGAMENTO. JUNTADA. DOCUMENTO ESSENCIAL À PROPOSITURA DA AÇÃO. MULTA. AFASTAMENTO. 1. Mostra-se suficiente para autorizar o pleito repetitório a juntada de apenas um comprovante de pagamento da taxa de iluminação pública, pois isso demonstra que era suportada pelo contribuinte uma exação que veio a ser declarada inconstitucional. 2. A definição dos valores exatos objeto de devolução será feita por liquidação de sentença, na qual obrigatoriamente deverá ocorrer a demonstração do quantum recolhido indevidamente. 3. Cabe o afastamento da multa imposta nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil quando se fizer necessário o manejo de agravo interno para discussão de tema ainda não pacificado nas instâncias especiais. 4. Recurso especial provido em parte. (STJ - REsp: 1034591 PR 2008/0039852-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 01/04/2008, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 15/04/2008)
O Código de Processo Civil, no capítulo em que trata da Liquidação de Sentença, expressa em seu artigo 510 a possibilidade de juntada de documentos elucidativos pelas partes apenas na fase de liquidação por arbitramento, amoldando-se a casos tais como a situação ora exposta.
No caso dos autos, o pedido formulado pelo autor, mesmo não podendo ser quantificado imediatamente (sendo compreendido, então, como “pedido genérico”), certamente deverá ser considerado líquido, já que apresenta os parâmetros necessários a embasar uma eventual sentença de procedência pela revisão da base de cálculo do ICMS e repetição de indébito sobre os valores cobrados a maior.
Desta maneira, em sendo evidente o interesse de agir da parte autora – já que eventual declaração de ilegalidade a recair sobre a cobrança de ICMS sobre alguns dos custos apontados na conta de energia elétrica poderá gerar reflexos econômicos imediatos e futuros – e, ainda, restando cabalmente comprovada a titularidade de unidade consumidora pela parte postulante (conforme conta de energia em anexo), requer seja processada a presente ação sem os extratos demonstrativos dos valores já pagos, declarando-se a ilegalidade pleiteada para, apenas na sequência, na fase de execução da sentença, determinar a juntada dos documentos cabíveis de maneira a possibilitar os cálculos, que serão realizados oportunamente em liquidação.
DO MÉRITO
DA COBRANÇA DE ICMS SOBRE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA.
A questão jurídica examinada nestes autos versa, inauguralmente, quanto à (im)possibilidade de incidência de ICMS sobre os valores cobrados, do consumidor final (ora demandante), para remunerar as atividades de transmissão e distribuição de energia elétrica.
Nesse tocante, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) tratou de estabelecer, na Resolução n° $[geral_informacao_generica], “as disposições consolidadas relativas ao cálculo da tarifa de uso dos sistemas de distribuição (TUSD) (...)”. Referido tema já havia sido tratado anteriormente pelas resoluções n° $[geral_informacao_generica].
O ICMS é um tributo estadual, previsto na Constituição Federal junto ao inciso II e §§2° e 3° do artigo 155. No Estado do $[geral_informacao_generica], o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços é regulamentado pela Lei Estadual n° 12.670/1996 e prevê, junto ao artigo 44, inciso I, alínea c, alíquota de 20% nas operações com energia elétrica. A legislação estadual se encontra anexa em sua íntegra.
Mesmo que a responsabilidade de pagamento do ICMS seja inicialmente da concessionária de energia elétrica, é fato público, notório e inegável que todos os valores apurados a este título são integralmente repassados ao responsável pela unidade consumidora (na qualidade de destinatário final), que é quem, a bem da verdade, arca de fato e de direito com o ônus tributário sob discussão.
Como se vê, os custos inerentes à utilização do sistema de distribuição (que engloba as instalações, equipamentos e componentes da rede de transmissão da energia até a residência do consumidor) são cobrados do usuário residencial.
DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE ICMS SOBRE FATOS IMPONÍVEIS – ADEQUAÇÃO DO FATO GERADOR.
Ultrapassados todos os pontos preparatórios à análise do mérito da demanda, restando delimitadas a competência territorial deste juízo, a legitimidade de ambas as partes, a possibilidade de juntada de extratos e cálculos apenas em sede de liquidação de sentença e a efetiva cobrança do ICMS sobre os custos inerentes ao uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica, além de encargos setoriais, passamos finalmente à exposição das razões de direito que culminarão na procedência do pleito pela declaração de ilegalidade da tributação aqui impugnada.
O Estado-membro requerido defende a tese de que a cobrança do ICMS sobre os custos de transmissão e distribuição da energia elétrica (anteriores ao efetivo uso do bem pelo consumidor final) encontraria respaldo no art. 2° inciso II da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), o qual dispõe:
Art. 2° O imposto incide sobre: (...)
II - Prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
Em ações análogas, os Estados-membros demandados têm defendido que a cobrança é justificada na medida em que a mercadoria (energia elétrica) se desloca da empresa fornecedora ao consumidor final (seja pessoa física ou jurídica) utilizando-se de sistema de distribuição/transmissão de energia elétrica. Aduz, também, que a tributação pode incidir quando da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte mesmo que seja destinada a outro estabelecimento do mesmo titular, conforme disposto pelo inciso I do artigo 12 da Lei Complementar n° 87/1996. Sustentam, por fim, que a tributação deve ocorrer com base no preço final da conta de energia elétrica.
No entanto, especificamente quanto ao repasse dos custos de distribuição e transmissão, apesar dos argumentos do ente público e da aparente complexidade do tema sob análise, há entendimento virtualmente unânime comungado tanto pela melhor doutrina quanto pela jurisprudência (tanto do STJ quanto do STF) no sentido de considerar que, na forma em que desenhado na Constituição Federal, o ICMS não pode incidir sobre o simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte.
O entendimento supra alinhavado se encontra sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça desde 23 de agosto de 1996. Nesse sentido, dispõe a súmula n° 166 que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
É verdade que o verbete acima transcrito foi publicado anteriormente à edição da Lei Complementar n° 87/1996 (de 13 de setembro do mesmo ano). No entanto, tanto o …