EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
$[parte_autor_qualificacao_completa], por intermédio do advogado que esta subscreve,(doc. Anexo), com escritório profissional na $[advogado_endereco], vem mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos termos dos artigos , 294, 296, 298, 300, 282 e seguintes do Novo Código de Processo Civil e com fulcro no artigo 165 e seguintes do Código Tributário Nacional, propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C COM DEVOLUÇÃO EM DOBRO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
pelo procedimento ORDINÁRIO, em face do ESTADO DE $[parte_reu_qualificacao_completa], na pessoa de seu representante legal, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.
I-DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
Primeiro há de se ressaltar que, conforme precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça e do Excelso Supremo Tribunal Federal, para que o interessado obtenha a gratuidade da justiça , basta que seja apresentada a declaração de pobreza, não necessitando de quaisquer outras provas para a obtenção do benefício.
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PEDIDO FORMULADO PELA PARTE. INDEFERIMENTO PELO TRIBUNAL A QUO. COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA. REQUISITO NÃO EXIGIDO PELA LEI 1.060⁄50”. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a declaração feita pelo interessado, nos termos do artigo 4º da Lei 1.060⁄50, de que sua situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo de seu sustento e de sua família é suficiente para a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, não carecendo tal declaração de maior dilação comprobatória. 2. Agravo regimental improvido.(AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.009.703 -RS 2008⁄0020842-7 Rel. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, D.J 27 de maio de 2008).
Diante disso, o autor apresenta em anexo a declaração de pobreza na acepção jurídica do termo e requer lhe seja concedido o benefício da gratuidade de justiça.
II-DOS FATOS
O Autor, pessoa física, residente e domiciliado no endereço supracitado é consumidor de energia elétrica fornecida pela CPFL - Companhia Piratininga de Força de Luz, que lhe cobra mensalmente os impostos devidos.
Torna-se despiciendo esclarecer que, para todos estes anos de consumidor, a idoneidade foi atributo indispensável, do autor, de forma que o requerente sempre se preocupou em manter suas contas e impostos pagos em dia e alinhadas aos ditames legais, respeitando, portanto, todas as normas editadas e fiscalizadas pelo Estado de São Paulo.
Vale destacar, que consome pouca quantidade de energia elétrica, e consequentemente arca mensalmente com o pagamento das respectivas faturas, relativas ao seu domicílio, atuando, portanto, como contribuinte de fato do ICMS sobre tal fornecimento.
Ocorre que, nos últimos meses, os brasileiros passaram a prestar mais atenção em suas contas pelo consumo de energia elétrica, devido aos constantes aumentos das tarifas.
Com isso, constatou- se de forma ilícita com que vem sendo cobrado o ICMS, fato que representa a força motriz da instauração da presente ação.
Observando a base de cálculo utilizada, é possível notar que o ICMS está incidindo sobre o valor total da fatura.
Por tal razão, o autor averiguou que o Réu está exigindo ICMS sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas, também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD).
Deste modo, conforme as razões de fato e de direito a seguir explanadas, o autor pretende ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição, restringindo-se à respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência pacifica do Superior Tribunal de Justiça e do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com a consequente repetição do valor indevido nos últimos cinco anos.
Segundo doutrina, jurisprudência e legislação tributária que adiante serão apontadas e estudadas, os consumidores deveriam pagar o ICMS em suas faturas de energia elétrica, tendo como base de cálculo somente o valor correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada, ou rubrica denominada nas faturas de ENERGIA, o que já está sumulado pelo STJ:
Súmula nº 391 do STJ – O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
Hodiernamente, o valor total da conta de energia elétrica é composto pelas seguintes rubricas:
* TE (Tarifa de Energia);
* TUSD (Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição), que inclui inúmeros custos relacionados à atividade de transmissão e distribuição de energia elétrica (conforme art. 12 da Resolução Normativa n.º 166, de 10 e outubro de 2005);
* TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão), que está embutida no valor total da TUSD, nos termos do §2 .º do art. 12 acima citado;
* TRIBUTOS PIS, COFINS e ICMS;
* ENCARGOS SETORIAIS Pesquisa e Desenvolvimento
Por consequência, a base de cálculo do ICMS está sendo calculada de forma ilegal sobre a soma de todas estas rubricas.
Como se verá adiante, a Jurisprudência pacífica do nossos Tribunais, assim como do STJ Egrégio Superior Tribunal de Justiça, são unânimes no sentido de que as tarifas de Distribuição, Transmissão, TUSD e TUST não devem compor a base de cálculo do ICMS suportado pelos usuários de Energia Elétrica.
Uma vez que o autor é morador do Estado de São Paulo, bem como consumidor de energia elétrica fornecida pela “Eletropaulo”, outra alternativa não resta ao Autor senão socorrer-se ao Poder Judiciário em busca da prestação jurisdicional ao final requerida.
E conforme entendimento pacificado do STJ, nos autos do REsp nº 1.111.003/PR, sob o rito do artigo 543-C do antigo CPC, não é necessário juntar todos os comprovantes dos pagamentos, no caso de repetição de indébito, para o conhecimento do direito do Autor, uma vez que tal providência só é necessária na fase de liquidação de sentença; por isso, hoje o Autor junta aos autos as contas paga para demonstrar seu direito, e requerendo que a corré CPFL seja intimada a juntar aos autos as contas dos últimos 5 anos constantes no CPF nº 252.728.418-32, em nome do Autor, nos termos da Lei;
III-DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Conforme redação do Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 311, possibilitou a antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pleito inicial.
In casu, a tutela antecipada almeja seja determinada a imediata sustação das cobranças do ICMS do modo como vem sendo praticada atualmente.
Devendo ser ordenado, ab initio et inaudita altera parte, que a Ré se abstenha imediatamente (já nas faturas vindouras), de exigir o ICMS sobre as tarifas TUSD (Distribuição), TUST (Transmissão) e sobre os encargos setoriais, ou qualquer outro componente da tarifa (independente de nomenclatura utilizada) aplicada ao Autor, lançadas nas faturas de energia elétrica pela “Eletropaulo”, limitando a incidência do ICMS, única e exclusivamente à parcela de energia elétrica (ENERGIA) da tarifa de fornecimento da unidade consumidora. Ademais, a título de garantia, deve ser indicada uma conta vinculada a este D. Juízo, na qual serão realizados os depósitos judiciais dos valores integrais do ICMS incidentes sobre a TUST e a TUSD, cobrados nas faturas de energia remetidas ao autor, enquanto pendente de julgamento a presente demanda.
A medida liminar, ora reclamada, é a resposta rápida e adequada do Poder Judiciário a uma repetição de atos ilegais e arbitrários.
Está caracterizada a VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES, com a juntada de contas exemplificativas, que comprovam de forma inequívoca que a base de cálculo que se está utilizando para o cômputo do ICMS é ilegal.
Demonstrado o FUNDADO RECEIO DE DANO DE GRAVE E DIFÍCIL REPARAÇÃO, pelo fato de a ilegalidade estar se repetindo todos os meses e, que em tempos de crise econômica, qualquer medida que ajude a não esvaziar o patrimônio do consumidor minimiza seus danos financeiros sofridos, até mesmo porque eventuais valores atrasados serão inscritos em Requisição de Pagamento, sistema extremamente moroso e que o Estado não vem, historicamente, respeitando, sendo que dispensam maiores considerações.
Em vista do exposto, considerando a real ameaça de violação ao direito líquido e certo do autor, em razão da ilegal cobrança de ICMS sobre a TUSD, TUST e ENCARGOS SETORIAIS, ilegalidade que se repete mês a mês, e, ainda, a dificuldade de reparação do prejuízo, justifica-se a concessão de liminar na presente ação, pois, caracterizados os elementos necessários ao deferimento da medida de urgência.
Comentando tais requisitos, o Ministro Teori Albino Zavascki , do STJ, pondera que:
" (...) o que a lei exige não é, certamente, prova de verdade absoluta, que sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução, mas uma prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade" (Antecipação da Tutela, Editora Saraiva, São Paulo, 1997, fls. 75-76).
É induvidoso que, no caso em tela, os requisitos exigidos pelo diploma processual para o deferimento da tutela antecipada encontram-se devidamente preenchidos.
A urgência resta caracterizada na medida em que a cobrança indevida do ICMS, nas faturas de consumo de energia elétrica, por mais tempo do que aquele que já vem sendo cobrada, só lhe trará mais custos, do que os já demonstrados nesta peça vestibular.
Requer-se ainda, para o caso de descumprimento da ordem judicial, a cominação de multa diária em valor a ser estipulado por Vossa Excelência, atitude necessária para que se tenha um eficiente meio de pressão sobre a Requerida, com o fito de que seja compelida a cumprir a decisão proferida.
Dessa forma e com base nos argumentos jurídicos ora apresentados, vem o Requerente apresentar-se ao Judiciário na expectativa de ver feita justiça quanto aos direitos de seus associados, os quais, como se pôde demonstrar, vem sendo sistematicamente violados pela Requerida.
Eis o que ensina, com indiscutível razão, o eminente jurista Kazuo Watanabe:
“O direito e o processo devem ser aderentes à realidade, de sorte que as normas jurídico materiais que regem essas relações devem propiciar uma disciplina que responda adequadamente a esse ritmo de vida, criando os mecanismos de segurança e de proteção que hajam com agilidade e eficiência às agressões ou ameaças de ofensa. E, no plano processual, os direitos e pretensões materiais que resultam da incidência dessas normas materiais devem encontrar uma tutela rápida, adequada e ajustada ao mesmo compasso.” (WATANABE, Kazuo. Cognição no Processo Civil. p. 108-109.)
IV-DA LEGITIMIDADE ATIVA DO REQUERENTE
No que tange à legitimidade do Requerente, na qualidade de consumidor de energia elétrica, para compor o polo ativo do litígio, a questão restou pacificada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.299.303/SC, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, reconhecendo a legitimidade do usuário para pleitear a restituição do ICMS incidente sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada.
Confira-se o teor da ementa do mencionado acórdão, proferido pelo colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA”. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art.543-C do Código de Processo Civil. (Resp. 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012)"
Nesse esteio, a Colenda 9ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, reconheceu a legitimidade do usuário de energia elétrica para pleitear a restituição do ICMS incidente sobre a demanda contratada e não utilizada
AÇÃO ORDINARIA – ICMS Energia Elétrica Contrato de demanda reservada de potência – Legitimidade "ad causam" da consumidora final reconhecida, conforme REsp nº 1.299.303/SC Fato Gerador - Base de cálculo do tributo estadual que também inclui a parcela relativa à demanda reservada ou contratada - Inadmissibilidade - Fato gerador do ICMS que somente ocorre no momento em que o produto é entregue ao consumidor - A hipótese de incidência tributária é a circulação da mercadoria, no caso, sua utilização efetiva pelo consumidor Juros moratórios que correrão a partir do trânsito em julgado da ação, nos termos do art. 167, par. único, do CTN Correção monetária a contar a partir de cada recolhimento indevido (Súmula 162, STJ) - Recurso voluntário da ré não provido e acolhido em parte o reexame necessário tão somente para fixar o termo inicial dos juros moratórios e a correção monetária a contar a partir de cada recolhimento indevido (Súmula 162, STJ) - Precedentes desta E. Corte. (TJ-SP – AC nº 0138521- 19.2007.8.26.0053 – Rel. Rebouças de Carvalho – 12.03.2015).
Assim, certo é que os usuários, no caso o Requerente, tem legitimidade para propor demanda objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica que lhe obrigue a recolher ICMS.
A concessionária de serviço público, como bem acentuado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, apenas repassa os valores a serem pagos para os contribuintes, não lhe sendo interessante demandar contra o Estado, que é o titular do serviço público, para buscar a declaração de ilegalidade de determinadas cobranças.
Isto posto, resta demonstrada a legitimidade do autor para propor a presente demanda.
V-DA NATUREZA JURIDICA DA TUST E TUSD - REMUNERAÇÃO A DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO, E NÃO A COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA
Antes de adentrar no mérito do direito pleiteado nesta demanda, convém, antes, esclarecer alguns pontos relacionados às tarifas denominadas TUST e TUSD.
A Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) é um encargo legal do setor elétrico brasileiro que incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de distribuição. A TUSD é um dos componentes do preço nos contratos de energia elétrica de grandes consumidores de energia elétrica (eletro-intensivos), especificamente no que diz respeito ao transporte desta energia no Sistema Interligado Nacional e foi criada pelo § 6.º do art. 15 da Lei nº 9.074/95.
A TUSD se diferencia da TUST se o grande consumidor está ligado em uma concessionária de distribuição de energia elétrica (ex: Eletropaulo, Light, etc.) ou uma concessionária de transmissão (ex: Furnas e Chesf).
A própria ANEEL, define a TUSD, como “valor criado e utilizado para custear os sistemas de distribuição da energia elétrica”, consoante abaixo transcrito http://www.aneel.gov.br/area.cfm?idArea=96:
“As tarifas de uso do sistema de distribuição – TUSD possuem a função precípua de recuperar a receita definida pela ANEEL, e devem fornecer sinal econômico adequado para utilização racional dos sistemas de distribuição. Atualmente, a TUSD é utilizada para os seguintes fins:
§ 6.º, do art. 15 da Lei nº 9.074/951, é assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente”.
• faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres;
• faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de unidades geradoras conectadas aos sistemas de distribuição;
• faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de distribuidoras que acessam os sistemas de distribuição de outra distribuidora;
• abertura das tarifas de fornecimento dos consumidores cativos para fins de realinhamento tarifário, conforme o disposto no Decreto 4.667 de 4 de abril de 2003.
A TUSD, em qualquer caso, é suportada por aqueles que utilizam a rede de transmissão, seja a geradora da energia elétrica, o consumidor livre diretamente conectado à rede básica, ou mesmo os consumidores cativos, que pagam as tarifas em suas contas.
O sistema de distribuição, por sua vez, é aquele composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos remunerando-se o uso da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
Fixadas tais premissas, o que se busca repelir através dessa ação é afastar a exigência do ICMS, sobre a TUSD, repassada ao Autor, paga em razão da utilização do sistema de distribuição, pela absoluta falta de previsão expressa na Lei Complementar nº 87 de 1996, da inclusão das mencionadas tarifas na base de cálculo da exação Estadual, o que afronta de modo claro e inaceitável o art. 150, I, do Texto Constitucional e art. 97, IV do Código Tributário Nacional.
VI -DO DIREITO - ICMS INCIDE SOBRE O FORNECIMENTO/CONSUMO DE ENERGIA – MONTANTES DE USO NÃO REFLETEM O CONSUMO, E SIM A DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DA REDE. INCIDÊNCIA CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Como relatado anteriormente, as cobranças ora questionadas se referem à conjeturada responsabilidade do autor pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas pagas em razão da conexão e do uso do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em sua residência localizada no Estado de São Paulo.
A par de sua singularidade, para fins jurídico-tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Quanto à energia elétrica, disse o Superior Tribunal de Justiça que "é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária" (REsp 38344/PR, 1ª turma, DJ de 31/10/94).
Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87/96 cuidou de abranger, conforme o previsto no art. 155, inciso II da Constituição Federal, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa determinação do artigo 2º da referida Lei Complementar, conforme abaixo
“Art. 2º - O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...)”. (Grifei)
No entanto, em decorrência de sua natureza e características, a energia elétrica encontra-se em constante movimento nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.
Por conseguinte, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in casu, pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96
“Art. 12 – Ocorre o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria de estabelecimento contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”. (Grifo nosso)
“Art.155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)”
Assim, da leitura do dispositivo retro transcrito, nota-se que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se completa com a “entrada” da energia na sua residência.
No que tange ao momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, partilha deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, in verbis
“Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, [...].
Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis”.
O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, de modo que a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto (pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária), no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da residência, vindo a ser efetivamente consumida.
Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I da Constituição Federal e art. 97, IV do Código Tributário Nacional, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.
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