[Modelo] de Ação Declaratória | Inexistência de Relação Jurídica e Repetição de Indébito de ICMS

Petição

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE $[processo_estado] DA COMARCA DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]

$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], vem à presença de V.Exa. Propor:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO - com pedido de TUTELA ANTECIPADA

em face de $[parte_reu_razao_social], CNPJ $[parte_reu_cnpj], pessoa jurídica de direito público interno, com sede na $[parte_reu_endereco_completo] e $[parte_reu_endereco_completo], pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

I – PRELIMINARMENTE

I - DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Inicialmente, afirma a autora que não possui condições de arcar com custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento próprio, bem como o de sua família, razão pela qual fazem jus ao benefício da gratuidade da justiça, nos termos do artigo 4º da Lei 1060/50, com redação introduzida pela Lei 7510/86. (conforme declaração em anexo).

II – DOS FATOS

A Autora arca mensalmente com o pagamento das contas de energia elétrica, relativas à sua residência ($[geral_informacao_generica]), conforme documentos anexados, fazendo desta forma a vez de contribuinte de fato do ICMS sobre referido fornecimento.

Nas contas, a concessionária $[geral_informacao_generica], bem como a Fazenda Pública Estadual, exigem o tributo do ICMS sobre a base de cálculo superior à legal e constitucionalmente prevista, tendo em vista que o referido imposto não esta sendo devidamente cobrado apenas sobre o valor da mercadoria, ou seja, o real consumo de energia elétrica, mas também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica resultado da rede básica de transmissão denominadas TUST e TUSD.

Importante frisar que há a incidência de ICMS apenas no momento da transferência de propriedade da energia elétrica em que esta é consumida pelo seu consumidor final, circunstância que não se consolida na fase de transmissão e distribuição, tendo em vista que ambas são apenas etapas necessárias à prestação do serviço público de fornecimento de energia elétrica.

Mensalmente seu consumo de energia elétrica é fornecido pela $[geral_informacao_generica], correlato, de competência da União Federal, conforme dispõe art. 21, XII, “b” da Carta Magna.

Com a simples leitura da conta de energia consumida mensalmente podemos notar que a mesma é composta das seguintes rubricas:

- Energia;

- Distribuição – TUSD;

- Distribuição – TUST;

- Tributos;

- Encargos Setoriais.

Desta forma o ICMS, é calculado incidindo sobre todas as rubricas acima, e ainda sobre o PIS e a COFINS pagos pela concessionária, da forma que deveria incidir somente sobre ele mesmo, bem como sobre a parcela da tarifa que se presta efetivamente a remunerar o fornecimento de energia.

Vale ressaltar que os Encargos Setoriais, a TUSD, a TUST, o PIS e a COFINS pagos pela concessionária e distribuição de energia elétrica, não poderiam compor a base de cálculo do ICMS, todavia, as faturas de energia da Autora certificam que o ICMS os tem agregado à sua base de cálculo.

É de conhecimento de todos que o fornecimento de energia elétrica pela empresa é remunerado mediante Tarifa/Preço Público, fixada em consonância com a legislação regulatória, bem como por disposições da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL.

Contudo, como se demonstrará adiante, a Jurisprudência pacífica do Egrégio Tribunal de Santa Catarina – TJ/SC, Rio Grande do Sul – TJ/RS, São Paulo – TJ/SP e do Egrégio Superior Tribunal de Justiça – STJ, são unânimes no sentindo de que as tarifas sobre o uso de sistemas, comumente denominadas TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição) e TUST (Tarifas de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão) não podem compor a base de cálculo do ICMS suportado pelos consumidores da Energia Elétrica.

III- DA LEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA

A Autora, como consumidora final de energia elétrica, está legitimada para questionar a exigência ilegal de ICMS, e a i n d a para pleitear a restituição do indébito, conforme entendimento firmado sob o rito dos recursos repetitivos pelo STJ, no REsp nº 1.299.303/SC.

O ICMS atrai, pela sua própria natureza de imposto incidente sobre o consumo, indireto, pois, a incidência da regra contida no art. 166 do Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebe-la.

Não obstante, ao analisar a implicância do aludido dispositivo nas ações em que se questiona a exigência de ICMS sobre energia elétrica, a 1ª Seção do STJ decidiu, por unanimidade, no âmbito do REsp acima mencionado, que:

“Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada”.

As seguintes passagens extraídas do Acórdão paradigma em exame não deixam dúvida sobre a procedência das alegações ora trazidas:

Ocorre que, no caso dos serviços prestados pelas concessionárias de serviço público, a identificação do "contribuinte de fato" e do "contribuinte de direito" deve ser enfrentada à luz, também, das normas pertinentes às concessões, que revelam uma relação ímpar envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o consumidor.

(..) Sem dúvida, no caso das concessionárias do serviço público, diante de tudo o que foi dito acima, entendo que a legitimidade do consumidor final permanece. Decidir de forma diversa impede qualquer discussão, por exemplo, sobre a ilegalidade – já reconhecida neste Tribunal Superior – da incidência do ICMS sobre a demanda "contratada e não utilizada", contrariando as normas que disciplinam as relações envolvidas nas concessões de serviço público. Isso porque, volto a afirmar, em casos como o presente, inexiste conflito de interesses entre a Fazenda Pública, titular do tributo, e as concessionárias, que apenas repassam o custo tributário à tarifa por força do art. 9º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.987/1995.

Com efeito, apesar de o art. 166 do Código Tributário Nacional conferir, em regra geral, ao contribuinte de direito a legitimidade para exigir, judicialmente, a restituição do imposto indevido, não fica afastada a norma específica do art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.987/1995, a qual, na minha compreensão, confere a legitimidade ativa ao usuário da energia elétrica.

Sob essa ótica, verifica-se a legitimidade da autora, consumidora final da energia elétrica, para figurar no polo ativo da presente demanda, inclusive para reaver o que indevidamente recolheu nos últimos cinco anos.

Ainda com relação às condições da ação, é importante esclarecer que a Jurisprudência do STJ firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado Federado ou do Distrito Federal, e não da concessionária de Energia Elétrica.

Sendo assim, o usuário – no caso a Autora – tem legitimidade para ajuizar esta demanda, pois o que pleiteia é que a base de cálculo do imposto estadual (ICMS) que lhe é exigido deixe de incluir aquelas tarifas, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indébito, com juros e correção monetária, nos termos da Lei.

IV - DAS RAZÕES DE MÉRITO

IV. A -) O S E TOR ELÉTRICO NACIONAL E AS MODALIDADES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA

A Lei 9.074/95 deu início a grandes mudanças, no setor energético brasileiro, anteriormente centralizado em monopólios de concessionárias e permissionárias que exploravam as quatro atividades típicas na área de energia elétrica: geração, transmissão, distribuição e comercialização, e representou o primeiro passo para a chamada “desverticalização do setor”, com a consequente segregação dessas atividades.

Por meio desta lei, foi criada uma rede básica de geração/transmissão/distribuição de energia elétrica, que passou a compor o Sistema Interligado Nacional – SIN. Esta rede, por sua vez, começou a ser utilizada não apenas pelos concessionários e permissionários da exploração de serviços de energia elétrica (seus detentores), mas também pelos demais produtores independentes do setor.

Verifica-se, neste contexto, na redação dos artigos. 15 e 17 da Lei 9.074/95, que dão suporte a esse sistema:

Das Opções de Compra de Energia Elétrica por parte dos Consumidores

Art. 15. (...)

§6º É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.

Art. 17 – (...)

§1º As instalações de transmissão de energia elétrica componentes da rede básica do Sistema Interligado Nacional - SIN serão objeto de concessão, mediante licitação, na modalidade de concorrência ou de leilão e funcionarão integradas ao sistema elétrico, com regras operativas aprovadas pela ANEEL, de forma a assegurar a otimização dos recursos eletro energéticos existentes ou futuros.

Como se vê, a citada lei também definiu o livre acesso às redes de transmissão e distribuição (integrantes da mencionada rede básica), pertencentes às concessionárias e permissionárias, mediante a contraprestação, do interessado, pelo custo de transporte da energia elétrica (disponibilização de sistema) envolvido.

Diante deste cenário, e considerando as demais alterações legislativas que vieram na sequência, tem-se que a comercialização de energia elétrica fixou sua base normativa na Lei 10.848/2004, a qual prevê duas formas de contratação de fornecimento de energia:

1. Ambiente de contratação regulada (mercado cativo): fornecimento pela distribuidora local vinculada a cada região, sem competição. Normalmente é utilizada por residências e estabelecimentos comerciais;

2. Ambiente de contratação livre: destinado aos chamados “consumidores livres”, o que normalmente corresponde a indústrias que consomem uma grande quantidade de energia elétrica no processo produtivo.

Conforme já demonstrado no item introdutório dessa exordial, considerando a categoria de consumo na qual a Autora é classificada, ela pode optar em contratar parte da energia com a distribuidora local, ou seja, a Concessionária Elektro (nas mesmas condições reguladas aplicáveis a consumidores cativos), e parte no ambiente livre.

Desse modo, sendo a Autora classificada como consumidora “cativa”, o valor pago em suas faturas de energia elétrica, no qual o ICMS incide, é composto por duas tarifas, sendo elas a TE (Tarifa de Energia), e a TUSD (Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição), assim como a TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão), esta quando aplicável.

Portanto, independentemente do consumidor ser residencial, comercial, industrial, rural e etc., seja ele integrante do mercado “cativo” ou do ambiente de contratação “livre”, está sujeito ao pagamento da “TUST” e “TUSD”, in casu questionadas pela Autora.

IV. B) - AS TARIFAS PELO USO DE SISTEMAS DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD)

Conforme exposto até aqui, destaca-se que a Autora, além do consumo de energia no mercado cativo fornecida pela própria Concessionária Elektro, também adquire energia elétrica no ambiente livre.

Nota-se ainda que, a empresa necessita recolher tarifas em razão do uso dos sistemas da rede interligada pertencentes às concessionárias e permissionárias do serviço de exploração de energia elétrica.

Essas contraprestações, denominadas comumente de TUST e TUSD, são faturadas e pagas pelos usuários das concessionárias detentoras das instalações de energia elétrica conforme dispõe a Resolução ANEEL 166/2005, bem como os sub elementos que compõem a TUSD e a TUST:

Art. 2º Para os fins e efeitos desta Resolução são adotados os seguintes termos e respectivos conceitos:

I – TE: tarifa de energia elétrica calculada pela ANEEL, aplicável no faturamento mensal referente:

a) Contrato de compra de energia celebrado entre consumidor do Grupo "A” e concessionária ou permissionária de serviço público de distribuição;

b) Parcela correspondente à energia elétrica da tarifa de fornecimento dos consumidores do Grupo "B"; e II – TUSD: tarifa de uso dos sistemas de distribuição de energia elétrica, formada por componentes específicos; (...)

IV – TUST: tarifa de uso dos sistemas de transmissão de energia elétrica, na forma TUSTRB, relativa ao uso de instalações da Rede Básica, e TUSTFR, referente ao uso de instalações de fronteira com a Rede Básica;

V – Componentes da TUSD: valores que formam a tarifa de uso dos sistemas de distribuição, relativos a:

a) Serviço de transmissão de energia elétrica, na forma da TUSD – Fio A;

b) Serviço de distribuição de en e rgi a el ét ri c a, na forma da TUSD – Fio B;

c) Encargos do próprio sistema de distribuição, na forma da TUSD – Encargos do Serviço de Distribuição;

d) Perdas elétricas técnicas e não técnicas, respectivamente, na forma TUSD – Perdas Técnicas e TUSD – Perdas Não Técnicas;

e) Conta de Consumo de Combustíveis – CCC, na forma TUSD – CCCS/ SE/CO, TUSD – CCCN/ NE e TUSD – CCC isolados, conforme o caso;

f) de Desenvolvimento Energético – CDE, nas formas TUSD – CDES/SE /CO e TUSD –

CDEN/ NE, conforme o caso; e

g) Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica – PROINFA; e (...)

Art. 31. As concessionárias ou permissionárias de distribuição deverão informar aos respectivos consumidores do Grupo “B”, na fatura de fornecimento, o valor correspondente à energia, ao serviço de distribuição, à transmissão, aos encargos setoriais e aos tributos, observando a estrutura de custo estabelecida neste artigo.

§ 1º O valor correspondente à energia deverá ser definido, em R$, a partir da soma dos valores faturados relativos aos seguintes itens:

I– Tarifa de Energia Elétrica – TE, exceto o item relativo a Encargos de Serviços do Sistema; II– Perdas na Rede Básica relativa à TUSD – Fio A;

III– Perdas Técnicas; e

IV – Perdas Não Técnicas.

§ 2º O valor correspondente ao serviço de distribuição deverá ser definido, em R$, a partir do valor faturado relativo a componente TUSD – Fio B.

§ 3º O valor correspondente à transmissão deverá ser definido, em R$, a partir da soma dos valores dos itens que formam a componente TUSD – Fio A, exceto o valor relativo ao item Perdas na Rede Básica.

§ 4º O valor correspondente aos encargos setoriais deverá ser definido, em R$, a partir da soma dos valores relativos aos seguintes itens e componentes:

I– TUSD – Encargos do Serviço de Distribuição; II– TUSD – CCC S/ SE/ CO ou TUSD – CCC N/ NE;

III– TUSD – CCC isolado;

IV– TUSD – CDE S/ SE/ CO ou TUSD – CDE N/ NE;

V– TUSD – PROINFA;

VI– Encargos de Serviços do Sistema; e

VII– TFSEE, P&D e Eficiência Energética, referente à aplicação da TE.

De forma cristalina, Excelência, que podemos perceber a composição da tarifa da Autora tem, apenas e tão-somente, um único componente que se presta a custear a energia elétrica é efetivamente fornecida, que é a “ TE” ou tarifa de energia elétrica, calculada pela ANEEL.

O restante da composição da tarifa serve, inclusive, para remunerar o não fornecimento de energia, ou seja, as perdas técnicas e não técnicas, ou a disponibilização dos sistemas de transmissão e de distribuição (TUSD/TUST).

Cobrar ICMS sobre a energia que foi perdida e, portanto, não chegou a ser fornecida, nem consumida pela Autora, é pretender tributar uma não hipótese de incidência tributária, o que é inadmissível.

Na composição dos “Encargos Setoriais” descritos no §4º do art. 31, acima transcrito, além de diversas TUSD’s, há também os “Encargos de Serviços do Sistema” a TFSEE, P&D e Eficiência Energética.

A TFSEE - Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica foi criada pela Lei nº 9.427, de 26/12/1996, e regulamentada pelo Decreto nº 2.410, de 28/11/1997, com a finalidade de constituir a receita da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL para cobertura das suas despesas administrativas e operacionais.

Veja, Excelência, é inconcebível que o ICMS incida sobre um valor pago pelo consumidor para custear a cobertura de despesas administrativas e operacionais da ANEEL.

O “encargo setorial” P&D (Pesquisa e Desenvolvimento) e Eficiência Energética, que foi criado pela Lei nº. 9.991, de 24 de julho de 2000, que estabeleceu que as concessionárias e permissionárias de serviços públicos de distribuição de energia elétrica ficam obrigadas a aplicar, anualmente, o montante de, no mínimo, 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) de sua receita operacional líquida em pesquisa e desenvolvimento do setor elétrico e, no mínimo, 0,25% (vinte e cinco centésimos por cento) em programas de eficiência energética no …