Petição
Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) de Direito da Vara da Fazenda Pública de CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, através de sua procuradora infra-assinada, propor observando o disposto no artigo 319 do Código de Processo Civil, a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
Em face do ESTADO DE Razão Social, inscrito no CNPJ sob o nº Inserir CNPJ, representado pela PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, com endereço na Inserir Endereço, endereço eletrônico desconhecido, pelas razões que passa a expor:
PRELIMINARMENTE
- Da prioridade na tramitação processual
Considerando que a autora, nascida aos 15/09/1945, possui atualmente 71 (setenta e um) anos de idade, preenche os requisitos legais necessários para concessão da prioridade no trâmite, requer, se digne Vossa Excelência deferir-lhe a prioridade na prestação jurisdicional, nos termos da lei 10.173 de 09/01/2001. (vide doc. anexo)
- Do pedido de Justiça Gratuita
A concessão da gratuidade de Justiça à Autora se faz necessária, haja vista que não possui rendimentos suficientes para custear as despesas e custas processuais, bem como os honorários advocatícios em detrimento de seu sustento e de sua família.
A Autora anexa a presente peça a Declaração de Pobreza afirmando que não possui condições para arcar com as despesas e custas processuais na forma da lei.
Conforme preceitua o Art. 98 da Lei n.° 13.105/15, basta à afirmação de que não possui condições de arcar com custas e honorários, sem prejuízo próprio e de sua família, na própria petição inicial ou em seu pedido, a qualquer momento do processo, para a concessão do benefício, pelo que nos bastamos do texto da legal, “in verbis”:
“Art. 98 - A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.”
Ou seja, nos termos da lei, apresentado o pedido de gratuidade acompanhado de Declaração de Pobreza, há presunção legal da hipossuficiência. O Art. 5º da Lei n.° 1.060/50 assim preceitua:
“Art. 5º - O juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido, deverá julgá-lo de plano, motivando ou não o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas.”
Neste contexto, pode-se abstrair do texto legal que se deve prontamente deferir os benefícios da gratuidade a autora, cumprindo-se assim a presunção de que trata o supracitado art. 98, excetuando-se apenas os casos em que há elementos nos autos que comprovem a falta de verdade no pedido de gratuidade, casos em que o juiz deve indeferir o pedido.
Entender de outra forma seria o mesmo que impedir os mais humildes ao acesso à Justiça, garantia maior dos cidadãos no Estado de Direito, conforme art. 5º, inciso XXXV de nossa Carta Política.
Perceba-se, que as normas legais mencionadas não exigem que a autora da assistência judiciária seja miserável para recebê-la sob a forma de isenção de custas, bastando apenas que comprove a insuficiência de recursos para custear o processo ou, como reza a norma constitucional, que não está em condições de arcar com o pagamento das custas processuais sem prejuízo próprio ou de sua família, bem como, as normas de concessão do benefício não vedam tal benesse a quem o requeira através de advogado particular.
Ora, como já afirmado anteriormente, decorre expressamente do art. 98, da Lei n.° 13.105/15, a presunção de pobreza, até a prova em contrário.
Neste sentido, a jurisprudência do STJ é pacífica:
"EMENTA: Assistência judiciária. Benefício postulado na inicial, que se fez acompanhar por declaração firmada pelo Autor. Inexigibilidade de outras providências. Não-revogação do art. 4º da Lei nº 1.060/50 pelo disposto no inciso LXXIV do art. 5º da constituição. Precedentes. Recurso conhecido e provido.
Em princípio, a simples declaração firmada pela parte que requer o benefício da assistência judiciária, dizendo-se 'pobre nos termos da lei', desprovida de recursos para arcar com as despesas do processo e com o pagamento de honorário de advogado, é, na medida em que dotada de presunção iuris tantum de veracidade, suficiente à concessão do benefício legal." [STJ, REsp. 38.124.-0-RS. Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.
Ante o exposto, requer o deferimento da Justiça Gratuita na forma da lei.
- Do pedido de DISPENSA da AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO prevista no Código de Processo Civil
Com vistas a obter maior celeridade processual, garantindo o efetivo contraditório e evitando diligências inúteis e/ou que não tragam qualquer resultado útil ao processo, a autora pleiteia a Vossa Excelência que dispense a audiência de conciliação prevista no novo CPC haja vista a ausência de interesse na sua realização.
- Da juntada de documentos e análise do quantum a sofrer repetição de indébito apenas em liquidação de sentença
Ainda antes de adentrarmos na análise das questões de mérito da demanda, imperioso se faz destacar que a presente ação versa sobre a declaração judicial de um direito a ser reconhecido a autora - o de que a cobrança do ICMS sobre alguns dos custos apontados nas contas de energia elétrica é ilegal, conforme será mais bem analisado nos próximos pontos -.
O que está em jogo, Excelência, é o reconhecimento ou não do direito que a autora sustenta possuir, no sentido de lhe ser deferido o pleito de ver extinta a cobrança do imposto em questão e, apenas em um segundo momento, o de ver devolvidos os pagamentos indevidamente realizados.
Por óbvio, a discussão acerca do direito independe da juntada de contas e comprovantes para apuração do valor a ser corrigido em caso de provimento da ação: sendo o quantum apurado em R$ 100,00, R$ 1.000,00, R$ 5.000,00, ou R$ 50.000,00, o direito pleiteado é o mesmo em qualquer caso.
Por este motivo, não se faz necessário perder tempo, neste momento processual, com a discussão e impugnação de cálculos realizados unilateralmente pela autora: até mesmo por celeridade processual, é imperativa a concentração dos atos judiciais no sentido de declarar a possibilidade ou impossibilidade do direito pleiteado, de maneira que, apenas posteriormente – já em sede de liquidação de sentença – caberia à análise quanto aos valores a serem reclamados em repetição de indébito em caso de procedência.
Sobre a possibilidade de restringir a discussão da lide à questão de direito com a posterior juntada de comprovantes em sede de cumprimento do julgado, tem decidido pacificamente toda a jurisprudência pátria em casos semelhantes, in verbis:
APELAÇÃO CÍVEL - EXPURGOS DA INFLAÇÃO - PRELIMINARES E PREJUDICIAL DE MÉRITO ARGUIDAS EM CONTRARRAZÕES AFASTADAS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA TITULARIDADE DA CONTA-POUPANÇA À ÉPOCA DA IMPLANTAÇÃO DOS PLANOS ECONÔMICOS DE GOVERNO - POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - EXISTÊNCIA DA POUPANÇA COMPROVADA - JUNTADA DE EXTRATOS EM LIQUIDAÇÃO - RECURSO PROVIDO. (TJ-MS - AC: 403 MS 2010.000403-0, Relator: Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, Data de Julgamento: 29/04/2010, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 07/05/2010)
AÇÃO DE COBRANÇA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. JUNTADA DOS EXTRATOS. FASE DE LIQUIDAÇÃO. A juntada dos extratos não é necessária ao reconhecimento do direito do poupador aos expurgos inflacionários, mas, tão somente, à apuração das diferenças reclamadas e devidas. E, os valores certos e líquidos decorrentes dos expurgos inflacionários desconsiderados pela Instituição Financeira poderão ser apurados em sede de liquidação de sentença, sendo despicienda a juntada dos extratos ou comprovantes até tal fase. (TJ-MG 104330721757410011 MG 1.0433.07.217574-1/001(1), Relator: MARCOS LINCOLN, Data de Julgamento: 27/01/2010, Data de Publicação: 22/02/2010)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. POUPANÇA. JUNTADA DOS EXTRATOS ANALÍTICOS. MOMENTO PROCESSUAL. DISPENSABILIDADE. FASE DE LIQUIDAÇÃO. MULTA IMPOSTA. AFASTAMENTO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PREJUDICADO. 1 - Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela Caixa Econômica Federal - CEF, com requerimento de efeito suspensivo, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4a Vara Federal Cível de Vitória, na ação de rito ordinário, em face de Ivan de Oliveira. 2 - A decisão agravada determinou que a agravante apresentasse, no prazo de 15 (quinze) dias, os extratos das contas de poupança de titularidade do autor, sob pena de multa diária correspondente a R$ 100,00 (cem reais). 3 - Considerando o ofício nº ES-OFI-2010/02119, de 23/09/2010, remetido pelo Juízo da 4a Vara Federal Cível de Vitória, Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo, verifica-se que a decisão agravada foi revogada. O referido ofício foi recebido por este Relator quando já incluído o processo na pauta de julgamento. 4 - A questão abordada através do presente recurso encontra-se superada, ficando o mesmo prejudicado pela perda de objeto. 5 - Agravo de instrumento prejudicado. (TRF-2 - AG: 201002010066021 RJ 2010.02.01.006602-1, Relator: Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 27/09/2010, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::11/10/2010 - Página::332/333)
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. CHEQUE ESPECIAL. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA DOS EXTRATOS DE TODO O PERÍODO DE CONTRATUALIDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOCUMENTO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DA AÇÃO. DISCUSSÃO QUE CINGE-SE ÀS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. POSSIBILIDADE DE JUNTADA ULTERIOR, NO MOMENTO DA LIQUIDAÇÃO DO DÉBITO. PRELIMINAR INACOLHIDA. (...). (TJ-SC - AC: 170105 SC 2008.017010-5, Relator: Altamiro de Oliveira, Data de Julgamento: 14/06/2011, Quarta Câmara de Direito Comercial, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Pomerode)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA. CADERNETA DE POUPANÇA. PROVA DA TITULARIDADE DA CONTA. INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DA AÇÃO. PRELIMINAR DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL ACOLHIDA. DEMAIS PRELIMINARES E MÉRITO PREJUDICADOS. EXTINÇÃO DO FEITO SEM EXAME DO MÉRITO. ART. 267, IV E VI, DO CPC. - A jurisprudência pátria, capitaneada pelo e. STJ, vem entendendo ser dispensável, à época da propositura da demanda, a juntada aos autos dos extratos das contas de poupança, sendo necessário, apenas, a prova da titularidade da conta no período requerido. - A teor do art. 333, I, do CPC, é da parte autora o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito. E, mesmo que se considere como sendo de consumo a relação em discussão, a ser amparada pelo Código de Defesa do Consumidor, o fato é que a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor somente deve ser determinada, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele - o consumidor - hipossuficiente (art. 6º, VIII do CDC). - Inexistência de qualquer documento apto a provar a titularidade de conta poupança pela parte autora ou que a sua situação financeira tenha impedido o fornecimento pela instituição financeira de algum indício de prova material. - Situação que impõe a extinção do feito sem apreciação do mérito por falta de pressuposto processual - comprovação da existência de relação contratual entre as partes (titularidade de conta) - e, também, por ausência de uma das condições da ação, qual seja, o interesse de agir, nos moldes do art. 267, IV e VI, do CPC. - Exame das demais preliminares e do mérito prejudicado. - Deixa-se de condenar a parte autora em custas e honorários advocatícios por ser beneficiária da justiça gratuita. Preliminar de ausência de pressuposto processual acolhida. Apelação provida. Extinção do feito sem exame do mérito. (TRF-5 - AC: 438184 PE 2007.83.00.008583-8, Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena, Data de Julgamento: 15/05/2008, Primeira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 18/08/2008 - Página: 747 - Nº: 158 - Ano: 2008)
O Código de Processo Civil, no capítulo em que trata da Liquidação de Sentença, expressa em seu artigo 510 a possibilidade de juntada de documentos elucidativos pelas partes apenas na fase de liquidação por arbitramento, amoldando-se a casos tais como a situação ora exposta.
Mostra-se relevante destacar, também, que consta do Enunciado n° 32 do FONAJEF a previsão de que “a decisão que contenha os parâmetros de liquidação atende ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95 ”. Logo, no caso dos autos, o pedido formulado pela autora, mesmo não podendo ser quantificado imediatamente (sendo compreendido, então, como “pedido genérico”), certamente deverá ser considerado líquido, já que apresenta os parâmetros necessários a embasar uma eventual sentença de procedência pela revisão da base de cálculo do ICMS e repetição de indébito sobre os valores cobrados a maior.
Desta maneira, em sendo evidente o interesse de agir da autora – já que eventual declaração de ilegalidade a recair sobre a cobrança de ICMS sobre alguns dos custos apontados na conta de energia elétrica poderá gerar reflexos econômicos imediatos e futuros – e, ainda, restando cabalmente comprovada à titularidade de unidade consumidora pela mesma (conforme conta de energia em anexo), requer seja processada a presente ação sem os extratos demonstrativos dos valores já pagos, declarando-se a ilegalidade pleiteada para, apenas na sequência, na fase de execução da sentença, determinar a juntada dos documentos cabíveis de maneira a possibilitar os cálculos, que serão realizados oportunamente em liquidação.
- Do requerimento da juntada de documentos pelo Réu
Para apurar o quanto é devido, a autora precisará de todas as contas de energia elétrica dos últimos 5 anos, a contar da data do ajuizamento da ação. Obviamente, ninguém guarda ou tem todas essas papéis.
Por outro lado, a Ré tem registros de quanto a autora pagou neste período.
Vislumbrada a parte fática, vamos lembrar o que diz o art. 396 do CPC:
Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.
Sendo assim, a autora pede que seja determinado que o réu apresente todos os documentos que demonstrem o valor pago pela mesma à titulo de ICMS sobre as taxas de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST).
Requer ainda a fim de garantir o direito da autora se digne Vossa Excelência determinar a expedição de ofício a Companhia Piratininga de Força e Luz – CPFL para que traga aos autos as 60 (sessenta) últimas contas da autora até a distribuição da ação (outubro/16), já que a mesma vem cobrando dos consumidores a quantia de R$ 2,85 por cada segunda via de fatura, o que por certo, não pode ser suportado pela Autora.
- Dos fatos
A autora é pessoa física possuidora de imóvel localizado nesta cidade há mais de 30 (trinta) anos e paga regularmente todos os seus tributos conforme os preceitos legais.
Desta forma, torna-se despiciente esclarecer que, por todos esses anos, utilizando deste imóvel, a idoneidade foi atributo indispensável da parte autora, de forma que o mesmo sempre se preocupou em manter suas atividades alinhadas aos ditames legais, respeitando, portanto, todas as normas editadas e fiscalizadas pelo Estado Réu.
Vale destacar que a autora consome grande quantidade de energia elétrica para suas possibilidades financeiras.
Por tal razão, a Autora averiguou que o Réu está exigindo ICMS sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão as chamadas TARIFAS DE USO DO SISTEMA ELÉTRICO DE TRANSMISSÃO TUST e TARIFA DE USO DO SISTMA ELÉTRICO DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD) bem como quaisquer outros ENCARGOS SETORIAIS que não representem efetivo fornecimento de consumo de energia.
Neste Estado, a base de calculo para incidência do ICMS é REALIZADA somando-se os valores da TUST, aqui chamada somente de Transmissão, da TUSD, aqui chamada somente de Distribuição, e dos ENCARGOS, esses compreendidos como ENCARGOS SETORIAIS que estão muito bem explicados no sítio da ANEEL (www.aneel.gov.br), e que, da mesma forma, não representam consumo efetivo de energia.
Deste modo, conforme as razões de fato e de direito a seguir explanadas, a autora pretende ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais, restringindo a respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência pacifica do Superior Tribunal de Justiça e do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com a consequente repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.
- Da Legitimidade Ativa da Autora
No que tange à legitimidade da autora, na qualidade de consumidora da energia elétrica, para compor o polo ativo do litígio, a questão restou pacificada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial n° 1.299.303/5C, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, reconhecendo a legitimidade do usuário para pleitear a restituição do ICMS incidente sobre energia elétrica.
Confira-se o teor da ementa do mencionado acórdão, proferido pelo colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.
- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.
Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.
(REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012)
Assim, é certo que o usuário, no caso a autora, tem legitimidade para propor demanda objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica que lhe obrigue a recolher ICMS.
A concessionária de serviço público como bem acentuado pelo E. STJ, apenas repassa os valores a serem pagos para os contribuintes, não lhe sendo interessante demandar contra o Estado, que é o titular do serviço público, para buscar a declaração de ilegalidade de determinadas cobranças.
Isto posto, resta demonstrada a legitimidade da autora para propor a presente demanda.
- Do Direito
– DA NATUREZA JURÍDICA DA TUST E TUSD – REMUNERAÇÃO A DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO, E NÃO A COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA
Antes de adentrar no mérito do direito pleiteado nesta demanda, convêm antes, esclarecer alguns pontos relacionados às tarifas denominadas TUST e TUSD.
A Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) é um encargo legal do setor elétrico brasileiro que incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de distribuição. A TUSD é um dos componentes do preço nos contratos de energia elétrica de grandes consumidores de energia elétrica (eletro-intensivos), especificamente no que diz respeito ao transporte desta energia no Sistema Interligado Nacional e foi criada pelo §6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/951.
§6º - É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.
A própria ANEEL, define a TUSD, como valor criado e utilizado para custear os sistemas de distribuição da energia elétrica, consoante abaixo transcrito:
As tarifas de uso do sistema de distribuição – TUSD possuem a função precípua de recuperar a receita definida pela ANEEL, e devem fornecer sinal econômico adequado para utilização racional dos sistemas de distribuição.
Atualmente a TUSD é utilizada para os seguintes fins:
Faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de unidades geradoras conectadas ao sistema de distribuição; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de distribuidoras que acessam os sistemas de distribuição de outra distribuidora; abertura das tarifas de fornecimento dos consumidores cativos para fins de realinhamento tarifário, conforme o disposto no Decreto 4.667/2003.
O sistema de distribuição é composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado …